论传统文化的法律保护

综合保护”说主张采综合法律手段保护传统文化，无疑是正确的，但这一观点并没有对传统文化权利形态作出文化权利与知识产权的划分，而是将WIPO与UNESCO各自的立法主张融入一体，其制度设计的科学性是值得斟酌的。鉴于此，笔者主张实行双重权利保护，即分别立法，采取传统文化表现形式知识产权与非物质文化遗产文化权利的双重保护。从文化业角度来说，两者分别涉及文化事业和文化产业的政策法律问题；从法律部门而言，两者各自归属于传统的私法领域和公法领域。在国际上，WIPO和UNESCO近年来相关立法活动走向，表现了两大国际组织关于保护传统文化的不同视角。WIPO从私法领域出发，更多是考虑特殊群体的精神利益和物质利益，将其视为一种新型的知识产权或者是与知识产权有关的“传统资源权”[53]而UNESCO从公法领域出发，着重关注特殊群体的文化遗产、文化多样性等文化权利，通过确认、研究、传承、振兴等行政手段来保护传统文化。基于传统文化所产生的文化权利和知识产权不是彼此对立而是相互融通的，其共同价值目标在于承认传统文化在社会发展和人类进步过程中的作用，鼓励有益于传统文化传承和发展的作品创作及传播，防止对传统文化不正当利用等侵害行为。关于传统文化保护的法律协调，不仅表现在两类权利制度之间，而且也存在于上述专门制度与保护传统文化相关其他制度之间，诸如物权制度、文物保护制度、风景名胜区保护制度等。因此，立法时必须注意彼此间的衔接，此外还要注意与国际和地区性的相关文件相协调，不应影响这些文件所主张保护的权利。
    关于非物质文化遗产的权利保护。文化权利是非物质文化遗产保护的核心法律问题，是相关国际公约得以形成的法律基础。“文化权利是与经济、社会权利相并列的一项基本权利，是一个民族保持、改革和发展与其他民族具有区别性的文化的权利。” [54]UNESCO《保护非物质文化遗产公约》宣称，该公约是参照现有的国际人权文书，尤其是1948的《世界人权宣言》、1966年的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民及政治权利国际公约》而制定的。上述国际人权公约将文化权利确认为：(1)参与社会文化生活的权利；(2)享受科学进步及其产生的利益的权利；(3)对自己的智力成果所产生的精神上的和物质上的利益享有被保护的权利。这是一般意义上的文化权利。在传统文化领域，相关文化权利具体表现为：(1)文化遗产专属和支配权利。即对专属于自己的非物质文化遗产（包括民俗、民歌、民间舞蹈、口头传说等）管领和控制的权利，是为自身文化享有权。国家有义务资助“收集整理文化多样性的各种有形无形表现形式，并以适当的方式加以保存，从而满足将来可能发生的文化需求”[55]。(2)文化身份认证权利和文化表达选择自由。即有权维护自己的文化身份和文化尊严，表达和信奉其语言、宗教、传统、习俗等，是为文化表达选择权。国家有义务采取法律措施，以维护各民族、部族的文化特征。[56](3）文化传统生存与发展权利。即有权对其文化传统享有利益，平等享有文化的各种表现形式和利用各种传播手段，以维护自身文化存在，促进传统文化繁荣，是为文化生存、延续的发展权。国家有义务提供和创造适当的社会条件，推动民族文化产业发展，保障权利主体实行其文化价值和获取经济利益。对上述文化权利的保护，主要采取表现为“文化政策和措施”的行政手段。在《保护非物质文化遗产公约》中，保护措施主要包括确认、建档、研究、保存、维护、宣传、弘扬、传承和振兴等。对非物质文化遗产的权利保护是国家文化主权的特殊表现形态。传统文化的存在和发展，有助于形成民族的文化认同感和民族的精神凝聚力，从而维系国家文化安全（与国家文化主权的关系）。同时，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，也是对现代知识产权的重要制度补充。对文化资源和传统的法律涵养，不仅为现代文化创造和传播提供源泉，而且有利于改变知识产权利益失衡的现状（与私人知识产权的关系）。
    关于传统文化表现形式的权利保护。传统文化表现形式的权利形态，应是具有某种财产属性的特殊权利，但又不是私人独占的现代著作权。2002年3月，在WIPO召开的“知识产权、传统知识和民间文艺”的第三次会议上，绝大多数国家认为，保护民间文学艺术的目的是：(1)控制民间文学艺术的公开与使用；(2)激活民间文学艺术的商业价值和财产属性；(3)激励以传统为基础的创新；(4）有效认证民间文学艺术，并确认其归属；(5)通过保护以有效防止对民间文学艺术的减损、诋毁和滥用。[57]WIPO成员国的上述共识表明，对传统文化表现形式的保护，不宜采取著作权模式。现代著作权法是通过“权利配置”( rights allocation）来激励信息生产和传播的，其私人产权的存在意义，乃是使著作权人在其作品被传播前即可获得足以激励其投资的收益，[58]这与传统文化表现形式保护制度重在维护、传承的立法取向不相一致。但是，立法者并不能将传统文化表现形式完全排斥在财产权领域之外，在承认其文化价值的同时亦须肯定其应有的财产意义。鉴于此，对传统文化表现形式的权利保护，可采取一种特别的知识产权形态。其制度设计，应处理好以下几项问题：(1)传统文化表现形式的补偿性使用。即采取“补偿性规则”，将传统文化表现形式的使用与补偿相分离，以维护权利人的经济利益。关于财产权的保护模式，有“财产性规则”（即权利的移转必须事先获得权利人同意，未经允许而使用即构成侵权，该规则相当于授权许可使用）和“补偿性规则”（即虽未得到权利人事先许可，但相对人仍可以利用其财产权，但必须依法给予权利人以补偿，该规则相当于法定许可使用）之分。[59]考虑到传统文化表现形式之权利主体难以确定，且义务主体又难以取得授权，采取类似法定许可的补偿性规则较为适宜。适用该规则可以吸引更多的人对传统文化资源进行整理、翻译、改编等并从中获利，同时又保证利用人以法定标准向传统文化表现形式的权利主体支付报酬。对于利用传统文化表现形式的定价和收费，可由著作权行政管理部门或指定的集体管理组织进行。(2)传统文化表现形式的正当性使用。即防止侮辱性、贬损性和精神上的冒犯性使用，以维护权利人的精神利益。不正当使用行为主要有以下表现形式：对特定类型的传统文化赋予不同的意义而并人另一类型文化中，损害该文化表现形式的独立性；以歪曲、篡改等手段失真地表现有关传统社区的文化生活，损害该文化表现形式的真实性；冒犯、贬损有关传统社区的声誉、习惯价值或文化特征，损害该文化表现形式的尊严性。(3)传统文化表现形式的标示性使用。即防止在传统文化表现形式的利用中对其来源作虚假、误导性声明或不承认来源。标示来源既是对权利主体文化身份认证之精神利益的尊重，也是权利主体对他人利用文化资源得以惠益分享的依据。凡基于传统文化资源所整理、翻译、改编的作品，应注明源自相关的群体、社区或地区，未标明或未正确标明传统文化表现形式出处的即构成侵权行为。

【注释】[1]胡惠林：《文化产业学》，高等教育出版社2006年版，第16页。
[2]于沛：《关于全球化和国家文化安全的思考》，载《文化安全与社会和谐》，知识产权出版社2008年版，第128页。
[3]参见前引[1]，胡惠林书，第165页。
[4][英]斯科特·拉什：《风险社会与风险文化》，载《马克思主义与现实》2002年第4期。
[5]世界文化与发展委员会（WCCD)认为，多元化（pluralism）是全球伦理的基本原则。民族认同是对抗全球化压力的一个正常的健康有益的反映。参见联合国教科文组织、世界文化与发展委员会：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第3页。
[6]曹建明等著：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第312页。
[7]参见[美]戴维·赫尔佳、安东尼·麦克格鲁：《治理全球化：权力、权威与全球治理》，曹荣湘等译，社会科学文献出版社2004年版，第12页。
[8]Anupam Chander, Madhavi Sunder, The Romance of the Public Domain, 92, Calif. L. Rev. 1348-1353.
[9]Christopher May and Susan K. Sell, Intellectual Property Rights ： A Critical History, Boulder＆London: Lynne Rienner Publishers, 2006, pp. 158-189.
[10]源自人民网：《跨国公司滥用知识产权危及我行业安全》2006年1月17日访问。
[11]将包括传统文化在内的传统知识，纳入现有知识产权的保护方式有：著作权及邻接权（以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象）、专利权（以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象）、植物品种权（以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象）、外观设计权（以传统的手工艺产品为保护对象）、商标权（以含有传统知识的商品或服务所采用的个体、或团体标记为保护对象）、地理标记权（以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象）、反不正当竞争法（以未公开的传统知识作为保护对象）。参见Carlos Correa:《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译，载www·biodiv-ip. gov. cn 。
[12]前引[1]，胡惠林书，第165页。
[13]薛晓源：《全球化与文化产业研究》，载林拓主编：《世界文化产业发展前沿报告》(2003-2004)，社会科学文献出版社，第9-10页。
[14]参见古祖雪：《基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性》，载《现代法学》2006年第4期。
[15]Shubba Ghosh, Reflections on the Traditional knowledge Debate, l l Cardozo J. Intl and Comp. L. pp. 501-502.
[16]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年巴黎文本）指南，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第73 - 76页。
[17]参见世界知识产权组织、联合国教科文组织：《突尼斯版权示范法》第6条的注解。
[18]Mihaly Ficsor:《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年巴黎文本）释义文本二，向非凡译，引自国家版权局编：《保护民间文学艺术参考资料汇编》。
[19]参见WIPO、UNESCO1985年文件，郑成思译，引自国家版权局：《版权参考资料》1988年第2期；Model Provisions for National Laws onthe Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploration and Other Prejudicial Actions with a Commentary, UNESCO&WIPO,1985
[20] Mrs. P. V. Valsala G．Kutty:National Experiences With the Protection of Expressions of Folklore／Traditional Cultural Expressions:India,In-donesia, Philippines，转引自黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第95-96页。
[21]参见联合国新闻服务中心：《保护文化多样性公约》，载http://www. un. org/chinese/news/fullstorynews. asp newslD二6978,2006年12月21日访问。
[22]UNESCO于1991年成立世界文化和发展委员会，后者在1998年斯德哥尔摩会议上宣称，“文化产品和服务不应像其他商品一样处理”。UNESCO于2004年召开的专家会议提出，“文化遗产和文化服务业的文化价值优先于其商业价值”。UNESCO于2005年通过的《文化多样性公约》确认文化产品和服务的“经济属性”与文化属性是并列的和互补的。
[23]参见前引[1]，胡惠林书，第149页。
[24]参见王鹤云、高绍安：《中国非物质文化遗产保护法律机制研究》，知识产权出版社2008年版，第128页
[25]1995年WTO与WIPO就知识产权问题的一系列合作事宜达成共识，并形成协议。
[26]参见刘笋：《知识产权国际造法新趋势》，载《法学研究》2006年第3期。
[27]转引自代中现：《论保护濒危非物质文化遗产执法机制存在的问题》，载《河北法学》