“三网合一”背景下的广播权及其限制

一、“三网合一”背景下广播权及其限制所面临的问题

　　按照《伯尔尼公约》的规定，广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利。[1]毫无疑问，广播权控制广播行为。但何谓广播，却有一个技术发展的过程。随着传统技术和数字技术、传统产业和数字内容产业的交融，数字传播技术被运用到更广阔的空间和领域，深刻影响着广播权的控制范围和限制途径。在以“三网合一”[2]为标志的网络一体化背景下，互联网、广播电视网和电信网所提供的服务方式和服务内容日趋一致，带来了一系列的法律问题。

　　“三网合一”推动了传统通讯工具向信息传播终端的转变，其代表性的技术体现是第三代通信技术（3rd Generation，简称3G）下的手机网络传播。传统意义上的手机是一种通讯工具。在手机可以上网的技术背景下，手机的功能就溢出了通讯工具的范围，而与电视、广播和网络服务提供者联系起来，能够接收由数字媒介提供的广播信号。这些手机数字媒体自己播放各类作品，或者通过同步直播的方式转播传统广播电台播放的节目，个人可以借助手机终端进行接收，这种以电信方式而非信号、光缆进行的传播，从技术特征上看能否归入广播权控制范畴，绝非不言而喻。

　　随着“三网合一”的运用，广播电台、电视台的业务经营领域也在不断拓展，通过数字电视线路，交互式、多流量、按需要播放节目成为可能。一些城市还提供IPTV有线电视服务，用户可以借助固定装置在自己选定的时间回放节目。广播电视组织的性质发生了很大改变，传统的公益性定位不完全符合其实际运营情况。数字电视的收费不仅已经相当普遍，而且在价格上远远高于卫星有线电视。同时，数字技术的发展也为广播电视组织的营利提供了可能。作为公共价值观普及和社会舆论导向的工具，广播电视组织的公共属性依然不能否认，但是其性质的变化却毋庸置疑。2009年11月17日，国务院颁布的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《付酬办法》）规定，自2010年1月1日起，广播电台、电视台未经著作权人许可播放已经出版的录音制品的，需向著作权人支付报酬。这是我国广播权法定许可制度建设中一个具有重要意义的事件。[3]但在“三网合一”的技术背景下，允许广播电台、电视台就其所有的首播、重播和转播行为适用法定许可，是否符合利益衡量的要求？其他网络电视台、数字媒体在进行转播时能否享有法定许可的豁免？对这些问题的回答，需要反思广播电视组织广播权法定许可的合理性，并对相关的法律规则进行重新检讨。

　　“三网合一”还改变了传统的网络，不少网站开始直播、转播广播电视节目，网络广播电视应时而生。目前，传播学学者所倡导的Web3.0技术，则更是试图让交互式传播和网络广播共存于同一媒介，进而实现综合传播平台的打造，用以自如便捷地浏览信息、观看电视和收听广播。在“成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷案”[4]中，被告在互联网上“定时播放”原告享有信息网络传播权独家许可权的电视连续剧《奋斗》，这一行为应该属于广播权还是信息网络传播权控制，网络广播电视组织能否适用广播权法定许可规则，引起诸多争议。

　　总之，我国现行著作权法对于广播权的规定较为薄弱，既有条款无法满足新技术发展所带来的需求变化。一是其因循传播媒介无线或有线的区分标准，而不是根据传播行为的本质特征来划定广播权与其他传播权的界限，未对广播权能够控制的行为进行合理界定。二是对于广播权的合理使用规定得不够详尽。《著作权法》第22条是建立在“复制权基础主义”的前提下，对包括广播权在内的传播权合理使用重视不够，没有规定附随性公开接收的合理使用条件。此外，对于广播权的法定许可规则也需要根据技术的发展进行进一步反思，即是以主体为标准还是以传播行为特征为标准来划定法定许可的范围，颇值研究。

　　二、广播权控制的行为范围

　　著作权旨在通过控制一定的行为以帮助权利人实现相应的物质和精神利益。广播权控制何种行为直接决定了权利人利益的实现，也是判断何种行为直接构成对广播权侵害的标准。由于广播媒介随着技术的发展不断拓展，以此为标准判断广播权所能控制的行为会带来法律调整的严重滞后性，因此必须检视广播权控制行为的本质，将广播权控制行为的范围进行类型化。

　　（一）国际公约中的“广播”和“广播权”

　　从技术的发展历程上看，广播的原本含义就是通过任何一种无线系统包括激光、电磁波、伽玛射线等传播声音或图像，并由公众进行接收的活动。无线广播包括调幅广播、调频广播和电视广播等。遵循技术上的这一要求，《罗马公约》规定，“广播”是指通过无线方式将声音或者声音与图像的组合传输供公众接收。《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（以下简称WPPT）第2条f项规定，“广播”是指以无线方式的播送，使公众能接收声音，或图像和声音，或图像和声音表现物；通过卫星进行的此种播送亦属于“广播”；播送密码信号，如果广播组织或经其同意向公众提供了解码的手段，则是“广播”。但是随着广播媒介技术的不断发展，广播权所能够控制的行为却并非只局限于无线广播，由此产生了法律上控制的广播行为和技术上控制的广播行为之间的差异。随着传播技术的发展，有线广播成为常态下的传播方式。“三网合一”的技术环境更是打破了有线广播和无线广播在不同终端之间设置的技术壁垒。而如何将有线广播或者其他广播方式纳入广播权控制的范围，则成为国际公约所努力解决的一个法律问题。

　　在《伯尔尼公约》体系下，广播权包括以下三个方面的内容：(1)以无线方式广播作品的权利。(2)以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品的权利。(3)通过扩音器或者其他传送信号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利。可见，该公约中广播权所能控制的行为并不限于无线广播，还包括有线广播和其他形式的广播。不过值得注意的是，限于缔约时的技术环境，《伯尔尼公约》规定的有线广播的范围是非常狭窄的，其只包括以有线传播或转播广播作品的情况，直接进行的有线广播并不在此限。

　　与《伯尔尼公约》规制路径不同，《罗马公约》和WPPT坚持通过广播权控制无线广播行为，进而另行构建了“向公众传播”的范畴以涵盖有线播放和其他形式的广播。[5]《罗马公约指南》指出，“向公众传播”是指通过扩音器或以有线方式将表演（比如在音乐厅里的表演）传播给不在现场的另一公众群体。[6]WPPT首次明确“向公众传播”是表演或录音制品通过除广播以外的任何媒体向媒体公众播放表演的声音或以录音制品录制的声音或声音的表现物。可见，向公众传播是在将广播定位为无线广播的前提下，为涵盖有线传播所创设的术语，主要包括饭店、体育场馆、公众娱乐场所安装的有线广播系统，以及通过同轴电缆分送电视信号的电缆电视进行的传送。[7]“向公众传播”和广播的主要区别在于传播的手段不同，前者是依靠有线的方式传播，而后者是通过无线的方式传播。

　　《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）没有单独的广播权条款，但其在第8条明确将所有的“有线和无线传播行为”纳入公共传输权的范畴。由于公共传输权包括广播权和信息网络传播权，因此有足够的理由认为，WCT中的广播权所能控制的广播行为，包括有线广播和无线广播，从而克服了《伯尔尼公约》没有规范直接有线广播的欠缺。

　　从以上代表性国际公约的规定来看，“广播”和“向公众传播”、“向公众播送”这样的词语被交错使用，其根本顾虑在于广播权所控制广播行为在技术和法律界定上的差异。限于技术的背景，“广播”一词被先天用来界定无线广播。然而随着科学技术的发展，有线广播和其他形式的播送方式逐渐增多。从法律上看，这些行为应该被纳入到广播权控制的范围，但是法律却又纠结于广播的技术含义而无法进行有效覆盖。在这样的背景下，国际公约不得不采取多种措施进行调整，结果却造成了过于混乱的局面。有学者据此建议用“播送权”代替“广播权”以使其能够覆盖和控制更多的播送行为。[8]但是采用何种术语并不是问题的关键所在，因为即使采用“播送权”的概念，播送的外延也不易在该语词的本身内涵中加以划定。例如，播送可能还包括机械表演，在国际公约中也出现了这样的情况。例如，《伯尔尼公约》第11条第1款规定：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：……(ii)授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”该公约第11条之三也在授予作者朗诵权的同时规定了“播送行为”。由于“播送权”的表述也并非无懈可击，因此也有人建议以“向公众传播权”来代替“广播权”，但其也有不足，因为“向公众传播权”的概念会导致其与作为表演权、信息网络传播权和广播权之集合体的传播权或“公开传播权”的混淆。

　　因此，问题的症结不是用何种术语来表述控制有线、无线或其他形式传播的行为，而如何看待广播权的实质进而以立法形式类型化广播权控制行为，以实现对技术上广播含义的超越，这才是立法中更为重要的问题。

　　（二）广播权的实质含义和类型化标准

　　依据前述，国际公约在规范广播权控制的行为时，一直纠结于无线广播、有线广播或者其他形式广播等传播媒体的特征。如果说在人类认识广播行为初期，这样的关注思路尚情有可原的话，进入“三网合一”时代，这样的认知思路只会导致立法长期落后于技术的进步步伐而不知所措。因为在新的技术环境下，传播媒介之间的差异不复存在，有线传播和无线传播可以在技术支持下进行自由转化。原本的无线传播完全可以通过有线进行，原先的电信传播现在也可以用来进行网络广播。据此看来，广播权应该可以涵盖和控制所有形式的有线、无线或其他形式传播，人为划分广播媒介的技术特征已经没有任何法律意义。因此必须另辟途径，寻找隐藏在广播权背后的行为性质。

　　通过对广播权、信息网络传播权和表演权的比较可以发现，广播权所涵盖和控制的传播行为本质上属于社会公众成员在自己选择的地点、根据既有的时间表接收广播节目，即“异地同时”的传播行为。．“广播”的真实含义是指“供公众（中的成员）接收的……传播”。[9]也就是说，只要满足“异地同时”的要求，都应该理解为是广播权控制的行为。首先，广播权所控制的广播行为，能够让不在现场的公众或者社会公众成员都能获取作品。《伯尔尼公约》的起草者似乎希望将在公众中表演作品的行为与将作品（或者作品的表演或朗诵）向不在传输发生地的公众进行传播的行为加以区分。[10]至于不同地点的观众或者听众是借助何种媒介获得作品的，则在所不问。其次，广播的基本技术要求是实现非现场终端的传送。为此，从事播放活动的使用者往往要将节目内容转化成人耳或者眼睛不能直接接收的数字或者模拟信号，并由相应的接收终端经过再次转化后供公众收听或者观看。再次，广播行为不能达到交互性的传播效果。传播的内容和时间是由传播者事先确定的，观众和听众只能被动接收相应的节目内容。最后，广播行为的实施结果是不同的终端均具有接收到所传播内容的可能性。换言之，只要满足接收传播的要求，具备接收传播的装置，就可以在不同的终端上收看、收听广播的内容。切断一个终端的服务，并不会影响到其他终端场所进行接收。从这个意义上看，表演权和信息网络传播权控制行为的市场是整体性的，传播者与权利人之间存在明显的竞争关系；广播权控制行为的市场是分散的，权利人的市场利益取决于接收终端的多寡。从市场运作上看，接收终端越多，权利人获得的利益就越多，因此权利人并不会完全反对转播者的转播行为。这也是依据“同时同地”、“同时异地”或者“异地异时”划分传播权的经济原因。

　　基于以上分析，广播权涵盖和控制的行为可以根据其实质特征划分为三种情况：(1)初始广播。即利用有线、无线或者任何方式直播、重播广播电视节目，公众可以在不同地点根据其播放时间表，在符合指定条件和安装有相应装置的情况下接收该节目内容，这是典型的广播权控制行为。(2)附随性公开接收。即接收者在特定终端接收广播电视节目的同时，将其提供给公众进行观看、收听的行为。这种情况下，接收者的行为可让进入该场合的公众在不同终端上获得节目内容，公众既可以进入接收者提供的终端观看或收听，也可以在其他不同的终端获取该节目，属于“异地同时”播放的的广播行为。[11]例如，饭店、旅社、百货公司等公众营业场所接收音乐广播节目作为背景音乐，就属于附随性公开接收，也是广播之一种。(3)同步转播。广播电台、电视台、有线电视台接收国内外卫星传送、无线传播的广播节目，公共营业场所接收广播、电视台传送的节目再同步传送到不同房间的行为均构成同步转播。同步转播在本质上实现了不同地域、不同终端的用户均能获取原已播放的广播电视节目，属于“异地同时”进行的播放。它与上述第二种广播行为的差异在于，转播者在普通接收装置之外采用了同步传送装置，再向不同地点的用户予以传送，即扩大了接收范围或者增强了接收效果，因而其并非完全被动的接收者。由于转播者进行的是同步转播，所以其并未构成初始广播。相反，若转播者将广播电视节目录制下来后再根据选择的时间进行传播，则在法律上应认定为已形成初始广播。

　　上述判断标准和类型划分方法可以运用于“三网合一”的技术背景之下。具言之，无论是电信网络、互联网络还是电视网络，只要能够实现在不同地点、不同终端同时获得所传播的节目就可以认定为“广播行为”，为广播权所涵盖和控制。因此前文提到的手机网络环境下服务提供者向用户转播广播节目，不问其属于何种信号和媒体，其自当属于广播权涵盖和控制的范围。同样的道理，在前述“成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷案”中，被告也应已经构成对原告广播权的侵害。

　　在我国《著作权法》对“广播权”的规定中，[12]“以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品”的规定没有包括直接以有线方式传播作品的行为。这种来自于《伯尔尼公约》的以技术媒介形式来确认广播行为的传统界定，具有难以避免的法律缺陷。在“三网合一”的技术环境下，应重新审视广播权的本质特征，以其所涵盖和控制行为的性质来确认广播之特征，进而规定广播权是以有线、无线或其他各种手段公开传播作品，使公众可以根据其播放获得作品的权利。同时，在权利限制方式上，考虑到初始广播、附随性公开接收行为和同步转播的差异，有必要以此三种类型规划权利限制条件。

　　三、初始广播的权利限制

　　初始广播包括直播、重播以及将其他广播电视台的节目内容录制下来后进行的播放，是使用者直接传播作品或录制下来的作品，公众可在不同的地点或终端根据播放时间表同时获取作品的行为。在初始广播中出现的权利限制情形有两种类型，第一种类型是合理使用，[13]第二种类型是非自愿许可。

　　第一种类型的代表性立法以合理使用作为限制广播权的主要方式，其突出表现为对远程教学活动过程中的广播权进行限制。早期的远程教学以闭路广播电视为技术媒介，涉及的基本权利是广播权，由此产生了在此活动中能否表演文学、艺术和科学作品的问题。《美国版权法》第110(2)条起初正是针对这一情况规定了权利的限制规则。具言之，教学活动中通过闭路电视播放非戏剧文学作品或音乐作品不需征得权利人同意并无需支付报酬，其必须满足三个要求：(1)该表演或展示必须是政府实体或非营利性教育机构系统教学活动中正常的一部分。(2)它必须是教学内容或与之实质相关材料的直接传播。(3)它必须被教室或类似用作教学活动场所的学员、政府雇员或者那些无法进人教室的残障人士所接收。美国2002年颁布的《技术、教育和版权法案》对此进行了修改，拓展了可传播作品类型及传播方式，尤其是延伸到网络数字环境，其就远程教学中向公众提供行为规定了限定性的要求。教学机构新的义务主要包括：(1)所提供的不能是那些只通过数字环境教学活动予以生产和销售的作品。(2)必须采取技术措施以合理方式阻止受众将版权材料保存到教学时间之外，或者合理阻止未经授权将其传播到学员之外的公众。(3)必须未采取规避版权人技术措施的行为。可见，针对广播权和信息网络传播权的限制条件，即使在如美国这样将二者进行结合规范的国家，也会予以区别对待。

　　第二种类型表现为就广播电视组织进行初始广播设定非自愿许可限制规则。早些时候，收音机广播音乐被广播组织认为属于免费表演，应该属于合理使用。因为从本质上讲，由于没有任何公众出现在电台的演播厅，所以该表演就不能被认为是公开的，并且因为公众无需为收听节目支付任何费用，故该表演也是非营利性的。[14]但是这一主张随着“非免费表演”概念的扩张而逐渐失去了根基。因为在权利人的努力下，不仅直接获得利益的表演被认定为营利表演，而且间接获得经济利益的表演也被排除在合理使用之外，广播组织再以合理使用为由主张免责就很难奏效。这样一来，广播电视组织转而寻求非自愿许可作为限制途径。

　　在是否授予广播组织以非自愿许可豁免方面，各法域存在很大的立场分歧。在1928年修订《伯尔尼公约》的罗马会议上，[15]法国、英国支持对广播权的一体保护，不设专门的法定许可；澳大利亚和新西兰则支持可以为保护文化、社会利益而设定权利限制。最终的修订文本认为，广播组织广播作品时享有非自愿许可的权利，这对于刚刚兴起的广播业而言是非常必要的。其外交会议指出：“根据国家的一般性的公共利益，有可能需要对版权加以限制。”[16]不过广播分委员会还指出：“除非某国根据其自身经验表明确有必要对广播实施某些限制，否则其不得对广播实施此种限制。”其希望“使作者权和国家的一般性的公共利益协调一致”。[17]在1948年的布鲁塞尔修订会议上，激烈的争论再次发生，法国依然坚决反对非自愿许可，而一些国家则表达了完全相反的立场。在1967年的斯德哥尔摩修订会议上，有代表团提出将电影作品排除在非自愿许可的范围，但第一主要委员会没有采用这个提案。[18]1971年巴黎会议修订文本的第11条之二第2款规定：“行使广播权的条件由各成员国的法律规定，但这些条件的效力严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下，这些条件均不应有损于作者的精神权利，也不应有损于作者获得合理报酬的权利，该报酬在没有协议情况下应由主管当局规定。”由此认可某些国家对广播权作出非自愿许可的限制性规范。

　　在WCT制定过程中，上述规范再次引发了激烈的争议。[19]WCT草案第6条规定，在批准或加入本条约3年之内，缔约各方对于广播某作品不得再依《伯尔尼公约》第11条之二第2款规定非自愿许可。但由于各方未取得一致赞同或反对意见，于是就草案第6条的规定进行投票表决，结果是大多数代表团都反对在WCT中设置该条款。[20]其后的WCT第8条议定声明第2句指出，公共传输权的任何内容不得理解为阻止缔约方适用《伯尔尼公约》第11条之二第2款。这表明国际社会再次认可有关国家有权为广播权设立例外条款。

　　不过也应该看到，即便是国际社会没有否定广播权的非自愿许可，但各国立法的实际做法还是千差万别。除了一部分国家根本不承认广播权的非自愿许可外，那些规定权利限制的国家也有不同的条件限定，大多数国家在设定权利限制条款时不认可对电影作品、录像制品适用非自愿许可，有不少国家只允许在转播过程中进行权利限制，而不能及于初始传播行为。此外，只有公共广播电视组织进行初始广播时才可进行权利限制，其他商业广播组织进行的广播，则不在豁免之列。

　　大多数发达国家的广播电视组织包括公共性质的媒体和商业性质的媒体这两类。多数国家的公共媒体依靠视听接收费维持自身的运转，主要担负向社会提供公共服务的功能；商业媒体主要依靠广告费、视听费维持运转，主要担负满足社会多样化需求的功能。[21]所以，在广播权的初始传播限制方面，部分国家允许对公共广播组织传播作品提供广播权的限制。例如，《美国版权法》第118条建立了公共广播机构的强制许可规范。依据该条d项的规定，公共广播机构可以在广播中不经许可表演和展览已经发表的非戏剧音乐作品、图片、美术和雕塑作品，但是需要向权利人支付报酬。

　　在“三网合一”背景下，数字电视、网络电视的商业化色彩日渐浓厚，这些机构能否适用权利限制规则，存在颇多疑虑。针对通过“网播”、“同步播放”、“流媒体技术”、“推技术”以及其他已经出现或将来开发的新技术手段进行的广播，有学者指出，如果某一国家在其国内立法中用广播权来涵盖《伯尔尼公约》所规定的通过有线向公众传播的行为，而且对此种有线传播行为还采用强制许可，并且援引《伯尔尼公约》第11条之二第2款有关允许对广播权适用强制许可的规定作为抗辩理由则是不允许的，也是违反《伯尔尼公约》的，因为《伯尔尼公约》并不允许对有线传播“原始节目”适用强制许可。[22]但美国《录音制品数字表演权法》(DPRA)却规定，非交互流媒体公共广播者应遵守用来防止用户复制广播内容的细节规范，在支付政府所规定的强制性版税后，就可以像无线广播电台一样无需许可播放受版权保护的音乐唱片。

　　可见，在“三网合一”的背景下反思初始广播的广播权限制规则具有重要的时代意义。随着数字技术的发展，广播组织的数字化转向如火如荼，传统媒体加速向网络延伸。与其发展相对应的是，各种网站开始转而从事广播活动，传统广播组织在舆论宣传和文化承载方面的功能受到冲击。出于公平竞争的考虑，广播组织所应该享有的特殊政策优惠也受到检视。从长远发展看，取消广播电视组织初始广播的广播权限制规则，更为符合制度的公正性、效益性和政策性要求。首先，该规则的公正性受到质疑。按照大多数国家的规定，网络电视台进行初始广播是不能适用权利限制规则的。如果广播电视组织同时办理网络电视台，就会出现同一家机构因为其传播媒体的不同而在相同的传播内容上适用不同的规则。将网络服务提供者与广播电视组织进行比较，前者的收费标准远远低于后者，但却承担了比后者更多的义务，这也不利于网络数字媒介的发展。其次，该规则也不能为权利人带来经济效用。过去，广播电视组织虽然是作品等信息的利用者，但却是影响深远的传播媒介，能够为权利人的作品、唱片等提供宣传，扩大产品的销量，从而为权利人带来收益。现在，权利人可以借助多种渠道宣传、推广自己的作品，并不完全依赖广播电视组织。随着著作权集体管理组织的兴起以及管理方式的规范，权利人可以借助该组织减少与使用者的谈判成本，非自愿许可制度也不再具有减少交易成本的功能。最后，该规则的公共政策目标受到怀疑。公共广播组织是带有公益性色彩的机构，非自愿许可也具有保障其公共文化目标实现的功能。但是在“三网合一”的技术环境下，广播电视组织的多元化格局明显，很多数字化的公共广播电视组织、地方广播电视机构就是以营利为目标，不少公共广播电视节目也并不具有政策选择性，而纯粹是娱乐表演。更为重要的是，国家对广播电视组织的政策引导和扶持是文化行政法的重要任务，国家出于文化、民族和经济等政策的考虑，可对其提出特殊的监管要求和提供相应的补贴，完全没有必要再设定非自愿许可的著作权规则。

　　我国《著作权法》第43条第2款规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。其在规定法定许可限制方面具有以下几个方面的明显特征：(1)对可以进行法定许可的客体类型进行了限制。其不包括未发表作品、电影作品和录像制品。(2)对可以进行法定许可的主体进行限定。即只能是广播电台、电视台，而不能包括数字广播电视、网络服务提供者、网络媒体、手机媒体和其他的公共营业场所。(3)对于“播放”的类型进行宽泛解释，其不仅包括转播，而且指向初始广播。《付酬办法》第3条对此明确规定：“本办法所称播放，是指广播电台、电视台以无线或者有线的方式进行的首播、重播和转播。”应该说我国《著作权法》的上述规定在目前环境下有一定的合理性，因为所有的广播电台、电视台都是公益性机构，广播电视组织的商业广告和经营活动尚不活跃，国家还需要对新兴的广播电视行业进行扶持。但如上文所分析，在进人“三网合一”时代后上述权利限制规则已不再具有正当性，因此建议在未来立法修改时废除对广播电视组织初始广播给予广播权法定许可的规定。

　　四、附随性公开接收行为的法律规制

　　公开接收广播节目的同时附随性地向公众进行播放是否构成一种广播行为，曾在国际社会引起广泛的争议。[23]笔者认为，附随性公开接收行为是一种较为特殊的广播行为，其理由在于：(1)接收者同时构成向公众的传播。通常情形下，接收广播的是社会公众成员，他们观看或收听广播节目的场合是私人空间，观看或收听的人员限于家庭成员、私人社交领域。但是在附随性公开接收的情况下，该接收的场合是公开场合，观看或收听的人员是不特定的成员（如进人公开经营场合的顾客等）。(2)切断接收者的接收行为，不会影响到公众在其他场合获得相同内容的作品。接收者并没有在个人经营场合主动借助一定播放装置主动表演或者放映作品，公众也不是只有在进入这一经营场所时才能获得该作品。即便切断该接收行为，公众中的成员也可在其他终端或地点收看、收听同样的广播节目。所以，公众仍然是可以在“异地同时”获得作品。接收者的播放行为没有改变公众获得广播电视节目的时间。(3)接收者不是转播者。接收者采用普通的家庭装置进行接收，并没有改变初始传播的效果，也没有扩大其接收范围。实践中，接收者还同时采用扩音器等工具进行接收，这是否超越了家庭接收装置的范围呢？由于在个人家庭生活中，使用扩音器进行接收比较常见，甚至诸如电脑终端等接收装置还必须采用扩音器才可以进行接收。因此，采用如同家庭规模数量的扩音器进行公开接收，也可以构成附随性公开接收。但是如果扩音器等工具的数量过多，或者人为扩大了初始传播的范围和增强了初始传播的效果，例如旅馆在接收初始广播后利用强波器将广播节目传送到每个房间，就会构成同步转播。[24]

　　“三网合一”的技术环境扩大了附随性公开接收终端的范围，也在技术上支持更多的接收者向公众进行此类传播。旅馆、宾馆、机场、汽车站、餐馆、咖啡厅、理发店、公共汽车、出租车等公共场合都可以进行附随性公开接收。该行为能否纳入广播权的涵盖和控制范围，或者能否构成合理使用，各国规定不一。美国版权法就此问题更是进行了激烈的争论，并受到国际社会的关注。

　　在Twentieth Century Corp. v. Aiken案[25]中，美国最高法院扩展了有线广播者的实际地位，超越了Jew-ell-Lasalle案[26]的原则。在前案中，被告Aiken经营一家640平方英尺的快餐店，安装了一台收音机和4个小喇叭在营业时间内向顾客播放广播，原告诉称被告未经授权进行再次广播的行为已经构成了对表演权的侵害。最高法院认为，Aiken不是广播者，而应归入接收者（听众），尽管Jewell-Lasalle原则并非完全过时，但它也仅限于某些特定情形。若坚持认为Aiken有责任，会导致版权法的规则不公平且无法执行。之所以不可执行，是因为实践中确有大量的咖啡厅、酒吧、商店等场合进行广播。之所以不公平，有两点原因：其一，Aiken除了关掉收音机外，没有别的办法确保自己不构成侵权；其二，这将导致在同一版本的作品上出现不计其数的许可证，这样多重收费会超出法律所欲给予的版权人经济补偿的限度。[27]

　　1976年《美国版权法》第110(5)条规定附随性公开接收行为为合理使用，即在某些空间通过接收装置接收广播节目向公众表演或展示不构成侵权，除非存在如下情况：(1)该再次接收后的传播活动直接向观众收费。(2)该接收后的传播面向的公众过于广泛。该限制因渊源于Aiken案而被称为Aiken例外。诚如前文所述，营利机构必须确保该广播行为的附随性，亦即不能转化成为转播行为。为此，这些机构若安装的是商业播放系统，或者将普通接收装置转化为等同于商业系统的播放系统，则应承担侵权责任。美国国会报告就此列举了下列情形作为考量因素：(1)规模。(2)接收装置在该区域内的物理性能和声效。(3)接收装置被改变的程度。国会会议报告进一步强调，该例外不能适用于以下情形：该商业机构规模过大，足以证明其实质是在从事商业背景音乐服务。

　　在零售商和餐厅老板的强力支持下，1998年《美国音乐公平许可法案》对上述《美国版权法》第110(5)条规定进行了补充修改。除了将1976年《美国版权法》的上述内容保留作为a项外，还增加了b项规定。它允许不超过2000平方英尺的商业经营机构，不超过3750平方英尺的餐厅进行附随性传播广播中播放的作品，其行为不构成侵权。即使是在规模上超过上述标准，只要满足扩音器数量限制（不多于6个）以及电视屏幕尺寸限制（4个不足55英寸的电视）的要求也可以获得豁免。这一规定与Aiken例外的差异在于，它不仅仅为附随性公开接收行为提供豁免，而且会在诉讼中扩大到部分商业机构的转播行为。因为《美国版权法》第110(5)条b项不再以“附随性”作为标准，而是将其扩展到一定规模商业经营机构的所有公开接收行为，而这些公开接收行为不论其是否采取了超过家庭接收装置范围的商业系统。因此，新增的b项规定违背了法律限制的初衷。[28]2000年6月15日，世界贸易组织专家组根据欧共体及其成员国的控告，裁定《美国版权法》第110(5)条b项规定违反了《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》的有关规定，但专家组认为《美国版权法》第110(5)条a项规定具有合法性。

　　从上述美国版权法上有关附随性公开接收行为的规定所引发的争议中可以得到某些启示，即只有真正属于接收广播后进行“附随性”公开传播的行为可以进行合理使用的限制。如果该行为事实上已经构成转播，则不能以合理使用予以对待。当然，判断“附随性”并无明确的标准，由此也会给司法实践带来争议。一般来看，完全是采用家庭接收装置而没有利用任何扩音器等工具进行的公开接收，应该被认定为具有“附随性”。那些采取了扩音器或者其他工具进行接收的场合，如果扩音器的数量较少，其产生的效果一般且所带来的改变有限，也可以认定为是附随性公开接收。

　　我国《著作权法》没有对附随性公开接收进行界定，学者们对此也鲜有论述，但实践中的附随性公开接收却无处不在。如果不从法律上进行限制，则所有的公共场合进行的此类广播行为都要征得权利人同意并且支付报酬，这显然不具有可操作性，也有失公允。笔者建议应在立法中明确规定：“公共经营机构通过家庭普通接收装置接收广播节目后供公众收听、收看且未直接向其收取费用的，不需要征得著作权人许可，也不需要支付报酬。”

　　五、同步转播行为的权利限制

　　同步转播也被称为二次传播、再次传播，包括以有线、无线、扩音器或者其他工具向公众同步传送广播作品。通常情况下，有线广播电视会转播无线电台、卫星电台播放的广播电视节目，以扩大接收广播电视节目的范围，增强其收听、收视效果。转播行为本身也是一种广播，它不仅是接收行为，而且能够使得传递区域的公众或者安装购买相应设施的公众可在不同的地点获得广播电视节目。但是如果有线转播机构直接制作节目进行播放，就应该属于直播或者重播而非转播。一些国家的法律认为，家庭范围内利用广播信号进行欣赏不构成侵权，但是一旦广播信号的目的是为了向更大范围的人群提供，著作权人就应该控制这种传播方式。不过也有不少国家的法律认为，可以有选择性地为转播机构的同步转播行为提供权利限制条款。

　　1983年WIPO通过的“在通过有线传播节目时保护作者、表演者、录音制品制作者与广播组织的附带解释的原则”中，认为非自愿许可只能适用于对广播作品没有任何改变的同时转播。在《世界知识产权组织广播组织条约草案》的拟定中，阿根廷和加拿大建议应对有线转播权的限制与例外予以明确规定，澳大利亚提议应考虑对转播到偏远地区之特定的小区共同天线给予例外规定，以报酬请求权取代有线转播的专属权。[29]澳大利亚认为，应使得对广播进行转播给予法定许可的可能不致受到新权利的损害。[30]WCT第8条议定声明第2句只是为了再次确认缔约各方能够继续对转播广播适用非自愿许可，此处并未明确指向转播行为，但显然也没有排除转播行为进行的非自愿许可，甚至曾被长期认定为属于合理使用。

　　德国在处理同步转播行为的法律性质时，一度引入“广播权权利穷竭”的概念。在原联邦德国的一起案件中，“德意志邮政公司”在汉堡和纽伦堡设立了两套电缆电视传播系统，专门为这两个地区因高层建筑的屏蔽收不到电视信号的用户转播电视台的节目，并收取电缆电视服务费。代表原联邦德国作曲家利益的“音乐作品版权协会”(GEMA)认为邮政公司在转播节目中使用了大量作曲家的作品，应向该协会支付一笔使用费。区法院认为，如果邮政公司的电缆服务对象是电视台覆盖区域外的新观众，或其播出的节目是电视台节目之外的新节目，则GEMA的要求是合理的。但该公司只为本应收到电视台节目而实际收不到的“盲区”观众转播节目，则应当说仍旧是在使用GEMA原授权电视台使用的广播权，正如图书发行时，版权人将发行权授予一个总经销书店后，该书店如何进一步分销版权人无权再过问一样。在“盲区”重播类似于分销，著作权人无权过问，这可以称为“广播权穷竭”原则。因此，区法院驳回了GEMA的请求。1980年11月，德国最高法院维持了区法院的原判决。[31]但是德国联邦法院也宣称就将来发生的此类案子将会做出不同的判决。若真如此，节目接收者在播放者服务范围内通过向作者再度支付相应的补偿就会造成双重缴费的状况。无形的“发行行为”（传播）在将来不再受到耗尽原则的调整。[32]

　　美国版权法在同步转播行为是否应受到表演权控制的问题上，也有一个逐步演进的过程。在前述Jewell-Lasalle案中，美国最高法院认为旅馆在安装主广播的同时向不同房间再次传播当地电视台的音乐节目已经构成了表演，原告是音乐作品的权利人，被告是未经授权进行广播的当地电视台以及进行再次广播的旅馆。法院通过类比在餐馆里的现场演奏构成表演的原则，建立了“复合表演规则”，即同一版本的作品可以通过接收装置的再次传播而构成不止一次的表演行为。随着上世纪60年代有线电视台的兴起，二次广播的问题再次引起争议。尽管有“复合表演规则”，美国最高法院在以下多起案件中依然拒绝认可有线电视转播广播电视信号的行为构成表演。[33]第一起案件是Fortnightly Corp. v. United ArtistsTelevision, Inc. (1968)案，[34]法院认为有线电视台并非表演者（广播者），而应类似于观看者，因为它只是强化了接收者从原初的广播信号接收节目的能力。法院认为，Jewell - Lasalle案已经过时，且只能适用于原初节目信号广播未经授权的场合。第二起案件是Teleprompter Corp. v. Columbia Broadcasting System,Inc. (1974)案，[35]在该案中，有线电视机构为那些非服务区的观众提供远程信号，法院同样舍弃Jewell-Lasalle案原则，再次认定有线电视本质上应等同于观看者，而不用考虑广播电台与观众之间的距离。1976年《美国版权法》正式确立了有线电视二次传播中采取“非自愿许可制度”，要求有线广播组织在传送无线广播和卫星广播时，无需征得权利人同意但应该支付报酬。在双方未就合理报酬达成一致时，由国家机关进行裁决。

　　《美国版权法》第111条c款构建了有线系统非自愿许可的普通规则，并成为第111条d款关于程序和许可费裁定的前提。非自愿许可仅适用于无线广播的二次传播，也就是说有线系统仅仅可以传播由美国联邦传播委员会（以下简称FCC）许可的广播电视机构播放的节目，而不能再次传播由另外的有线机构播放的节目。在同步转播过程中，有线电视系统不能丝毫改变初始广播的内容，若有任何删改将承担完全的版权责任。非自愿许可不能应用于国外的广播机构，除非它们经由FCC审批。因此有线电视系统在未经许可转播英国广播电台的节目时将构成侵权。但加拿大和墨西哥的广播信号因政府协议而可以同步转播。

　　《美国版权法》第111条a款规定了另外5种同步转播豁免的情形：(1)向旅馆公寓房间的二次传播豁免。(2)基于教育目的的二次传播豁免。(3)被动的技术提供者二次传播豁免。(4)卫星二次传播豁免。(5)非营利性机构的二次传播豁免。这些二次传播的一个基本特点就是并非有线系统的二次传播。对于该限制条款的性质，应该进行具体分析。卫星二次传播采用非自愿许可规则，即要向权利人支付报酬，这一点在1988年和1999年的卫星法案中得到肯定，并成为《美国版权法》第119条和第122条的规定内容。酒店、公寓等二次传播者在接收无线电视台的节目信号后再将其同步传送到各个房间，这应该也是非自愿许可的情形。但是，上述《美国版权法》第111条a款第2项中的教学机构和第5项中的非营利性的政府部门或者其他组织的二次传播的规定应该属于自由使用的范畴，因为这些主体按照第110(2)条的法定条件进行的初始表演是自由使用，按照“举重以明轻”的原则，这些机构的二次传播也应该构成自由使用。

　　由此可见，广播电视组织或者其他营利性组织通过有线、无线或其他方式同步转播广播作品，无论该转播手段为何，只要未对初始传播进行任何改变，主权国家可以设定非自愿许可规则。但是如果转播机构是直接制作节目进行有线播放，或者是通过录音机、录像机等播放设备在营业场所进行表演和放映，就不能适用权利限制规范，而是应该获得广播权或者表演权的授权许可。

　　笔者认为，在“三网合一”的时代，无论是传统广播电视机构、数字电视、网络电视还是手机媒体进行的转播行为，都应该可以进行权利限制，这符合制度正义和效益的原则，也不违背国家的公共政策需求。首先，不再区分不同的行为主体和技术特征，为转播行为一体设定权利限制体现了公平正义的要求。转播行为本身并不违背著作权人的利益，因为权利人对初始传播的授权在某种程度上是对其扩散的默示许可，权利人的物质利益可以通过非自愿许可中的补偿机制得到有效弥补。其次，转播行为的非自愿许可具有效益性。尤其是在“三网合一”背景下，转播机构日益增多，通过谈判与权利人达成授权许可协议的交易成本昂贵。鉴于转播本身需要征得初始广播机构的授权许可，若再要与每个著作权人联系和获得其许可，则是重复而没有必要的行为。所以转播机构获得初始传播机构的转播授权后，通过向权利人支付报酬的方式减少缔约程序，是一种较为经济的作品利用方式。最后，转播机构是否能够有效承担公共职能，是否从事合乎国家公共政策需求的广播活动，完全可以通过公法手段进行监督控制，为所有的转播行为提供著作权限制并不违背国家的公共政策目标。

　　诚如前述，我国《著作权法》坚持按主体标准设立广播权的法定许可并不科学。在美国，公益性的广播电视组织也是适用表演权非自愿许可，这虽与中国是一样的，但是美国更多的是对传播机构的二次传播行为规定非自愿许可。对于广播电台而言，即使是现场直播，美国国会也认为其存在“录制一传播”这两个阶段。正因为如此，美国广播电视台在制作节目时，为录制需要往往会与权利人约定权利的归属，所以保护了广播电视组织也就是保护了版权人；反过来，保护版权人也就是保护了广播电视组织。在此基础上，美国法中关于广播权（在美国属于表演权控制）的非自愿许可，可以同时保护版权人和广播电视组织的利益。但在我国则有所不同，我国《著作权法》规定了邻接权制度，广播电视组织享有转播权。一旦出现了有线电视、卫星电视或者其他广播电视机构的二次传播行为，按照法定许可规则，不需要征得权利人同意，但需要支付报酬。由于广播电视组织享有转播权，同步转播的相应机构因此需要征得初始广播电视组织的许可。实际上，广播电视机构的初始广播也没有征得权利人的同意。这显然更加凸显了对广播电视组织的保护，而作为源泉的著作权人的利益反而被轻视了。这种不合理情形在网络环境下还进一步延伸到网络电视、数字电视的经营者，因为无论是网络电视、数字电视进行的初始广播和二次传播，都不适用法定许可，这显然是不公平的。鉴于此，在新的时代背景和技术条件下，初始广播的法定许可没有其存在的正当性基础，而为所有转播机构设定法定许可却是更好的制度选择。因此，建议相关立法修改为：“广播电台、电视台以及其他机构同步转播广播的作品，在未对初始传播信号进行任何改变的情形下，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”

【注释】
[1]《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定，文学艺术作品的作者享有下列专有权利：(1)授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品。(2)授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品。(3)授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。

[2]“三网合一”又称“三网融合”，是指在电信网、广播电视网、互联网向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网的演进过程中，三大网络通过技术改造使其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，网络互联互通、资源共享，能为用户提供语音、数据和广播电视等多种服务。参见http://baike.baidu.com/view/1188418.htrn,2011年12月1日访问。

[3]著名作曲家谷建芬老师在接受采访时曾表示，“我在全国人大15年常委的重点工作就是解决广播权的问题，但是直到我退休，这个问题还是没有完全解决。”（参见周奕：《谷建芬：退休了，我还会继续维权》，http://ip. people. coin. cn/GB/139288/8829905.hhn1,2011年12月31日访问。）应该看到，随着《付酬标准》的出台，谷老师的心愿已经在一定程度上得到实现。

[4]参见北京市海淀区人民法院(2008）海民初字第4015号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第5314号民事判决书。

[5]《罗马公约》第7条第(1)款规定：“本公约为表演者提供的保护应当包括防止可能发生的下列情况：……未经他们同意，广播和向公众传播他们的表演……”在该公约的第12条，同样使用“广播或向公众传播”的语汇表达录音制品上表演者和制作者所享有的权利。WPPT的第6条和第15条作出了与《罗马公约》相同的规定。

[6]参见[法]克洛德·马苏耶：《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第27页。

[7]参见刘春田主编：《知识产权法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第72页。

[8]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第183～184页。

[9][匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》（上），郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第221页。

[10]同上注，第216页。

[11]虽然导致“异地同时”观看和收听效果的并非由附随接收者主动所为，但其客观效果却使之落入广播权所涵盖和控制行为的范围之内。换言之，按照实质结果判断广播权、表演权和信息网络传播权的控制范围，更符合该三类权利划分的市场动因。由于是“异地同时”播放，所以权利人在授权初始广播的情况下，反倒是希望有更多的转播，因为其经济利益的实现与节目扩散的范围成正比。从利益衡量上看，切断一个传输终端并不会导致权利人对其利益的完全实现，因为其他终端还是可以继续进行传播。此外，权利人也完全可以通过对播放时间的控制来实现自身的利益。这一分析同样适用于转播。

[12]参见我国《著作权法》第10条第11项。

[13]《美国版权法》第107条中的“Fair use”，仅指不一一列举具体的不侵权情形，而是由法官根据至少4个法定要素判断特定行为是否侵权的规则。我国《著作权法》第22条中的合理使用与此不同，是泛指不需要征得权利人同意也无需支付报酬的情形。有学者建议，为与美国法区分，可以改称为自由使用。如果不致产生混淆且遵循约定俗成的实质界定，笔者认为称其为合理使用也是可以的。

[14]参见[美]保罗·戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第59页。

[15]《伯尔尼公约》在1928年的罗马会议修订文本中第一次承认了广播权。

[16]同前注[9]，米哈依·菲彻尔书，第388页。

[17]同上注。

[18]同上注。

[19]基本分歧观点分别如下：(1)一些国家支持取消初始广播和二次传播的非自愿许可。(2)部分国家主张取消初始广播的非自愿许可，保留有线转播的非自愿许可。(3)加拿大、葡萄牙、中国和韩国反对取消对广播的非自愿许可。(4)澳大利亚认为，对于某些特殊的广播行为，例如直接向残疾人提供的广播，可维持某种强制许可。参见[德]约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第587 ～ 588页。

[20]同前注[9]，米哈依·菲彻尔书，第108～109页。

[21]参见国家广播电影电视总局发展研究中心：《国外广播影视体制比较研究》，中国国际广播出版社2007年版，第2页。

[22]参见[匈]米哈依·菲彻尔：《版权法与因特网》（下），郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第727页。

[23]例如，饭店、旅社、百货公司等公众营业场所接收音乐广播节目，并以扩音器传送作为背景音乐，其究竟是否构成公开播送，该问题在我国台湾地区曾引起如下广泛争论：(1)“内政部”著作权委员会认为这是公开演出。此时从事该音乐著作之公开播送行为者为广播电台、百货公司，并无公开播送之授权与否问题；但属音乐著作之公开演出，应征求音乐著作财产权人之同意或授权。(2)在公众场合接收广播节目，如仅为单纯之接收信息者，未再为公开演出、公开播送之行为或重制、改作、编辑、出租等行为，则未涉及侵害著作权法之问题。(3)公共场合以接收器材接收音乐后再以扩音器（喇叭）播送至各房间或作为背景音乐，应构成公开播送。参见罗明通：《著作权法》(I)，台英国际商务法律事务所2004年版，第451～458页。

[24]在我国台湾地区，对于公共场所业主此行为的性质存在四种认识：(1)未使用接收器材，无侵权行为。(2)已构成公开上映。(3)虽无公开播送行为，但可构成系统业者违法公开播送行为之共同正犯。(4)构成公开播送。同上注，第478页。

[25]See 422 U.S. 151(1975).

[26]See 283 U.S. 191(1931)．在该案中，原告是音乐作品的权利人，被告是未经授权进行广播的当地电视台以及进行再次广播的旅馆。法院通过类比在餐馆里的现场演奏构成表演的原则，建立了“复合表演规则”，即同一版本的作品可以通过接收装置的再次传播而构成不止一次的表演行为。

[27]See Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Third Edition, Matthew Bender＆Company Incorporated, 1999, p.330.

[28]同上注，第335页。

[29]WIPO Doc. SCCR/2/11, May 11, 133(1999)

[30]同前注[19]，约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基书，第138页。

[31]参见郑成思：《版权法》（下），中国人民大学出版社2009年版，第595 ～ 596页。

[32]参见[德]M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第247～248页。

[33]See Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, Third Edition, Volume Ⅱ，Aspen Publisher, 2007, Chapter 7, p.199.

[34]See 362 U.S.390 (1968)．

[35]See 415 U.S.394 (1974)．