在先使用商标的保护

2001年10月27日修改的新商标法在整体上较原来的商标法有了很大的进步，特别是明确规定了先使用并已有一定影响的商标不允许他人以不正当手段抢先注册，充分体现了商标法反对不正当竞争的立法原则和目的。这一规定的贯彻实施，将从根本上解决我国长期以来存在的恶意抢注他人商标的问题，对于维护公平竞争的市场秩序，保护诚实经营者的正当权益，无疑将发挥重要的作用。

一、对先使用商标提供的保护

商标法通过对商标注册的禁止性规定和对注册商标撤销条件的规定，对先使用商标给予保护。

（一）注册程序对在先使用人的保护。

商标法第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”已经使用的商标如果被他人抢先申请注册，先使用人可以按照商标法第30 条和33 条的规定，自初步审定公告之日起3个月内，提出先使用的证据和理由，向商标局提出异议，要求驳回申请人的申请。如果商标局认为异议的理由成立，应作出驳回申请的裁定，先使用人即可以自己的名义申请注册。如果商标局裁定驳回异议，先使用人可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的裁定不服的，还可以自收到通知之日起30 日内向人民法院起诉，由人民法院按诉讼程序作出最后的决定。

（二）注册商标争议程序对在先使用人的保护。 

如果先使用人没有在法定的异议期间提出异议，注册申请已被核准，先使用人（商标所有人）或利害关系人还可以按商标法第41条的规定，自注册之日起5年内，请求商标评审委员会裁定撤销该商标注册。对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

综上所述，商标法对先使用商标的保护，具体表现为不允许他人将先使用的商标抢先注册，如果已被抢先申请注册，先使用人可以依法定程序请求驳回申请，已经注册的，可以请求撤销注册。

二、保护先使用商标的理由和意义

商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，以方便消费者选购商品和服务，同时保护诚实经营者的正当利益，维护经济秩序，并间接促进商品和服务质量的提高。商标只有通过在商业活动中的使用，才能为消费者所认识，其区别作用才能得到正常发挥，并进而建立信誉。一个通过使用已经产生了一定影响的商标，不仅已经凝聚了商标所有人诚实经营的心血和信誉，成为商标所有人重要的无形资产，而且已经成为消费者选购商品和服务的标志。这样的商标如果任由他人抢注，不仅是对商标所有人经营信誉的掠夺，也是对消费者的欺骗，因为消费者按照他所熟悉的商标所选购的商品却不是他所熟悉和希望的商品，而抢注者通过注册却可以“合法”地侵占他人所创造的市场信誉，获取不当利益。因此，对已经使用并有一定影响的未注册商标给予保护是维护公平竞争的市场秩序、保护消费者利益的需要。

从历史的角度看，商标保护的原始依据就是使用。当商品经济发展到一定程度以后，商人们便开始在商品上使用标记标示自己的商品，借以建立信誉，开拓市场，并且，这种标记受到道德和习惯的保护。也就是说，商标保护远远早于商标立法，在没有商标法的漫长的历史发展过程中，商标保护的依据不是注册，而是商标在使用中所建立起来的识别作用和信誉。只是到了现代，由于商品交换规模的扩大，注册制度才被引入到商标保护中来，并发展出两种不同的商标保护制度——商标权通过注册取得和通过使用取得。近年来由于商标保护领域不正当竞争的加剧，原来采取纯粹注册取得原则的一些国家转而采取注册和使用都可以取得商标权的商标保护原则。这次商标法的修改，针对原商标法绝对的注册取得原则的弊端和大量的商标抢注行为给经济生活造成的危害，明确规定不允许以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，不仅有利于发展国际贸易，而且有利于保护我国企业的商业利益。

三、如何认定“有一定影响的商标”

商标法第31条和41条的贯彻实施，有赖于对“已经使用并有一定影响的商标”的正确认定。对此，商标法并未提出一个可供参考的条件，需要法官、商标管理工作者和理论研究工作者认真总结实践经验，并参考外国的立法和司法经验，提出一些原则性的意见以指导实践。我们认为，认定已经使用并有一定影响的商标，可以参考认定驰名商标的立法模式，即不规定标准，而只规定应当考虑的参考因素，而且，认定驰名商标的参考因素原则上可以用于认定有一定影响的商标。具体来说，这些因素是：第一，相关公众对该商标的知晓程度；第二，该商标使用的持续时间；第三，对该商标进行宣传的时间、地域范围和程度；第四，其他有关因素。因为驰名商标和有一定影响的商标都是有影响的商标，只不过影响的范围和程度有所不同而已。例如，相关公众的知晓程度，对于驰名商标来说，知晓的范围和程度应当高于有一定影响的商标，驰名商标起码应当在全国范围内为相关公众知晓，而只在一省、数省为相关公众知晓的商标则不妨认定为有一定影响的商标。再如关于商标使用的时间以及宣传的时间、程度和地域范围，有一定影响的商标的要求也应当比驰名商标低。综观商标法的指导思想和第31 条的规定，法律要求商标注册申请人应当遵守诚实信用原则，不能将明知或有充分的理由应知是他人已经使用的商标拿来作为自己的商标申请注册。因此，有一定影响的商标的标准不应过高。

有一定影响的商标的认定是新商标法上的一个重要问题，以上意见意在引起讨论，并非要确立什么标准。如果有什么标准的话，也只能在充分讨论中产生。

四、商标所有人的撤销权消灭以后怎么办

按照新商标法的规定，有一定影响的商标如果被他人抢先注册，商标所有人可以自注册之日起5 年内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。也就是说，如果商标所有人没有在5 年之内请求撤销该商标注册，则撤销权消灭，注册的效力便无可争议。这意味着有一定影响的商标的所有人，在他人将该商标抢先注册以后，仍然有权使用其商标，如果注册人控告其侵权，所有人可以以在先使用抗辩，并可进而请求撤销该注册，而由自己注册。如果商标所有人在5 年以内没有行使撤销权，注册的效力无可争议之后，已经有一定影响的商标的所有人还能不能继续使用其商标？如果可以继续使用，如何解决混淆的问题？如果不可以继续使用，其理由何在？对这些重要的问题新商标法都没有规定，这不能不说是这次商标法修改的一个遗憾。

我们认为，有一定影响的商标的所有人的撤销权消灭以后，应当允许其在原来的使用范围内继续使用该商标，注册人不能禁止商标所有人的使用，也就是说，这种情况下会出现注册商标和未注册商标的并存使用。法律应当承认这种并存使用，不过从保护消费者利益出发考虑，法院或主管机关应当有权责令有关当事人采取适应措施，将各自的商品和服务区别开来。道理很简单，既然先使用人在商标被注册后5年内可以使用，那么，经过5年以后，该商标的影响通常会更大，更没有理由禁止其使用。如果规定注册5年以后，注册人便可以禁止先使用人继续使用其商标，则可能被注册人恶意利用——在5 年以内发现他人使用与自己的注册商标相同的商标而不加以制止，5