论商标权取得和维持程序中的司法审查制度

    在现代社会的实际需要之下，处理与行政管理有关的民事权益纠纷的职能，一经法律规定从司法机关转移到行政机关手中，就应是行政机关的法定职能，只能由专门的行政机关行使。在行政机关行使行政裁决权力之前司法机关不应越权介入。因此，解决商标权冲突的正当程序是，首先由当事人按照商标撤销程序，请求商标评审委员会撤销冲突的注册商标；在商标评审委员会行政裁决先行的基础上，如果当事人对商标评审委员会作出的裁定不服，可以向人民法院提起行政诉讼，寻求司法救济。人民法院对于当事人以侵权为由提出的商标纠纷，如涉及两个权利之间的冲突，且两个权利均经由行政审批行为而获得的，应告知当事人按照《商标法》规定的行政程序处理后再依司法程序处理侵权纠纷。未经行政裁决程序，司法权力不可越俎代庖直接否定或取消依行政程序取得的商标权。然而，由行政授权部门先行解决权利冲突，并不意味着司法机关无所作为或拒绝当事人的民事请求。经过行政裁决程序仍未能解决权利冲突的，或者行政机关在一定期限内未能作出行政裁决的，〔4〕人民法院应当受理当事人的请求并依照法律对被告一方的行为是否侵犯他人合法权利作出判决。至于被告一方因行政程序取得的权利是予以撤销还是维持，法院的判决不应涉及，仍留待行政授权机关处理。这样既使在先权利原则的贯彻有了正当程序的保障，也可避免行政机关和司法机关相互推诿而造成当事人诉累。

    另外，第二次修订的《专利法》第23条在外观设计授权条件中增加了“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”条件，如授予的外观设计专利权与在先权利相冲突，在先权利人可依《专利法》第45条请求专利复审委员会宣告专利权无效。这一修改的目的也是出于保护在先权利的目的。然而在与之相对应的《专利法》实施细则第65条第3款中又出现如下规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未能提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理”。令人难以理解的是，按照此条规定，专利复审委员会对外观设计专利权是否构成与在先权利相冲突进行裁决的前提条件是法院的判决，这岂不意味着将法律授予专利复审委员会行使的行政裁决权又转移给司法机关，《专利法》上无效宣告程序对于在先权利人来说岂不是形同虚设，其存在和价值有什么必要和意义呢？如果法院依照先裁后审的法律规定，在程序上要求由专利复审委员会先行作出维持或者撤销外观设计专利权的决定，岂不是又将“皮球”踢回了专利复审委员会。那么当事人在专利复审委员会和法院之间究竟应该何去何从呢？

    注册商标撤销制度中，《商标法》及其实施条例和商标评审规则均未有类似于上述《专利法》实施细则的规定，从这一点来看，《商标法》比《专利法》更好地理顺了行政裁决与司法审查的关系，这将使法律的实施更具有可操作性。

     二、标评审裁决的司法审查

    （一）《商标法》中的司法审查

    司法审查是指法院对行政机关行政行为的一种法律监督制度，其功能主要是监督行政机关依法行使职权。TRIPS协议第四部分“知识产权的取得和维持及有关当事人之间的程序”第62条5项规定了知识产权程序中的司法审查问题，其内容为：有关获得和维持知识产权的任何程序做成的终局行政裁决，均应接受司法或准司法的审查。商标权是经一定程序方能获得和维持的知识产权之一，依《商标法》之规定，我国的商标确权机关为国家工商总局商标局和商标评审委员会，商标局负责商标注册申请的审查核准；商标评审委员会负责处理商标争议事宜，包括对商标局决定的复审和注册商标争议和注册不当商标撤销请求的评审。商标评审委员会作出的评审决定，即属于TRIPS协议第62条所称的有关获得和维持知识产权的程序作出的终局行政决定。

    在原《商标法》中，商标评审委员会的决定、裁定一经作出即产生法律效力，当事人不得再向法院起诉。由于TRIPS协议对司法审查提出了明确要求，为适应加入WYO的需要，新《商标法》继《专利法》之后，在程序性内容方面的一项重要修改就是引入司法审查制度。新《商标法》第32条、第33条规定了商标权取得程序中的司法审查；第43条、第49条规定了商标权维持程序中的司法审查。依据上述规定，当事人对商标评审委员会的决定或者裁定不服的，可以向法院起诉。

    商标评审裁决接受司法审查之所以必要，是因为商标评审毕竟是行政机关在履行准司法职能，尽管有办案经验丰富、程序简便、确权及时的优势，但也隐含着某些自身无法克服的弊端，主要表现在，商标评审委员会和商标局隶属一个行政部门，实际存在着关联关系。而设置司法监督程序，为当事人主张民事权利提供最后一道救济途径，既有助于在程序正义之中追求实体权利的公正，也有利于克服行政权力的滥用，无疑符合商标制度法治化的要求。有关行政裁决司法审查的意义，已有较多论述，无须本文赘述。以下就现实的尚有争议的司法审查模式问题谈些个人看法。