论商标法上的权利丧失原则

    商标权与在先权的冲突是商标行政执法和司法中经常遇到的一个法律问题。所谓在先权利是指成立于商标权之前的合法权利。根据我国《商标法实施细则》和外国商标法的规定以及民法原理，在先权利包括商标权、著作权、外观设计专利权、其他知识产权，如商号权、植物品种名称权、地理标志权以及姓名权、肖像权等人格权。如何处理商标权与在先权利的冲突，是各国商标立法和司法必须解决的一个重要问题，德国等国家的商标法是通过权利丧失原则来解决这一问题的。我国《商标法)第27条亦对此作了规定。但是，由于该规定过于原则，特别是对非恶意取得的在后的商标权应如何处理没有作出规定，理论界对此问题似乎尚未顾及，因此，实务上对此类问题的处理难免出现偏差，武松打虎图注册商标侵犯著作权纠纷案的判例就是一个典型。

    鉴于权利丧失原则在商标法中的重要性，笔者勉为其难，对这一间题进行粗浅的探讨，意在抛砖引玉，不当之处，敬请批评指正。

   一、权利丧失——一项重要的法律原则   

    权利丧失(Verwirkung)又称为权利失效，指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人相信权利人不欲其履行义务时，基于诚实信用原则，权利人即不得再主张权利，使义务人履行义务。权利丧失必须符合以下条件:1.权利人不作为，即权利人不行使自己的权利，而且，由于权利人在相当期间内的不作为，使义务人产生了权利人将来也不再行使此项权利的印象。2.相对人应受到特别保护，即相对人已感受到权利人制造的表象，而且信赖了这一表象，并将这种表象作为自己行为的出发点，即进行了信赖投资。由于相对人已进行了这种信赖投资，权利人后来行使权利会给相对人造成比早些时候行使权利更为严厉的后果。[1]

    权利丧失是义务人的一种特殊例外的救济方法，其理论基础是民法的诚实信用原则。权利人在相当期间内不行使其权利，致使相对人有正当理由信赖权利人不欲其履行义务，这时权利人如果再行使权利，要求义务人履行义务，则前后行为发生矛盾，依诚实信用原则应予禁止。权利丧失是一项重要的法律原则，据王泽鉴先生介绍，德国、日本等国的民法理论和法院判例都承认权利丧失原则，德国不仅在民法上承认权利丧失原则，而且劳动法、商标法、诉讼法甚至行政法上都承认权利丧失原则。王泽鉴先生认为，在理论上，权利丧失原则亦可适用于著作权和专利权，不过由于著作权和专利权具有精神创造之特色，适用条件要从严。就笔者所掌握的资料看，英国、美国等英美法系国家和德国、意大利、丹麦等大陆法系国家的商标法上都承认权利丧失原则。

    权利丧失是解决权利冲突的重要手段。人们在从事经济、文化和其他各种社会活动时，相互之间要发生复杂的权利义务关系，相互平等的权利之间难免发生冲突，一个有效的法律调整机制必须最大限度地使平等的权利和平相处。为达此目的，必须对权利的行使加以必要的限制。禁止权利滥用原则就是这一要求在法律上的反映。商标法是调整民事主体在经营活动中发生的以商标(包括其他商业标志)的取得、使用为内容的利益关系的法律，所面对的情况十分复杂。不仅在采取使用和注册都可以取得商标权的制度之下可能产生使用所取得之商标权与注册所取得之商标权的冲突，即使在采取单纯注册取得商标权的制度之下，也会产生注册取得之商标权与因使用所产生之商标利益的冲突。而且，不管采取何种商标权取得原则，都可能发生商标权与著作权等在先权利的冲突。因此，作为限制权利溢用的有效手段的权利丧失原则在商标法上有着非常重要的意义。

商标法作为规范市场经济，保护经营者权利，维护流通秩序的法，具有很强的共性，因此，市场经济发达国家的相关立法可供我们借鉴。下面，让我们看看英、美、德、意、丹麦等国的商标法关于权利丧失的有关规定。

   (一)《美国商标法》(1988年11月16日) 

    按《美国商标法》第2条和第14条的规定，在先权利人可以请求撤销后注册商标的期限是5年，自在后商标注册之日起计算。超过5年，在先权利人即丧失请求撤销在后商标的权利，在后商标注册的效力即不容置疑，除非后注册商标是通过欺骗的手段取得的。如果在先权利是通过使用取得的商标权，按照第33条b款第6项的规定，虽然后注册商标取得不容置疑的权利，在先商标的继续使用不构成对后注册商标权利的侵犯，即在先商标得在原先的范围内继续使用。在这种情况下，本来在先商标使用人有权请求撤销在后的商标注册，但是，由于其懈怠，未能在注册之日起