论商标法上的权利丧失原则

    以上各国商标法、《欧共体商标条例》和有关国际公约的规定虽然不完全相同，但都体现了一种共同的精神和法律原则，即法律对在先权利的保护是有条件的，如果在先权利人容忍一个在后商标连续使用5年，在先权利人即无权禁止在后商标的所有人继续使用其商标，反过来，在后商标所有人也无权反对在先权利的行使。

   二、商标法上权利丧失原则的合理性

   (一)权利丧失原则的法律基础

    权利丧失原则的法律基础是诚实信用原则。《瑞士民法典》首开先河，将诚实信用明文规定为民法的基本原则。该法第2条规定，任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务，显系滥用权利时，不受法律保护。之后，许多国家的民法典都将诚实信用明确规定为基本原则，无明文规定者，理论和实务中也都承认诚实信用是民法的基本原则，甚至推崇为帝王规则。在现代民法理论中，诚实信用原则的内涵十分丰富，并派生出禁止权利滥用等一系列其他原则和制度。权利丧失原则即是诚实信用原则派生的一个原则，是诚实信用原则在权利行使问题上的具体体现，是对权利行使的限制。例如，《美国商标法》规定在处理抵触、异议、并存注册使用和撤销注册商标的程序中，“在一切当事人之间的诉讼程序中，可适用的衡平法原则，如(对行使权利的)疏忽、禁止翻供和默认等，可以考虑应用。”[2]

    权利是调整社会生活中人与人之间的利益关系的法律机制，由于作为个体的人与他人之间以及个体与社会之间在利益上既有一致的一面，又有冲突的一面，因此，任何权利的行使都要受到他人的正当利益和社会公共利益的限制，不受限制的权利是没有的。权利丧失原则实际上就是对权利行使进行必要限制的一个原则，这种限制是为了保证权利的行使符合诚实信用原则的要求，维持有关当事人之间以及当事人与社会公众之间的利益平衡。

   (二)商标法上权利丧失原则的合理性

    根据前面所介绍的英美法系国家和欧共体以及德国、意大利等大陆法系国家商标法的规定，商标法上权利丧失原则的基本内容是，在先成立的商标权(不管是通过注册取得的还是通过使用取得的)和其他在先权利，本来有权撤销在后注册的相同和近似商标或禁止在后相同和近似商标的使用，但是，如果他怠于行使自己的权利，容忍一个在后商标注册或使用5年，他就会丧失撤销在后注册和禁止在后商标使用的权利。这时，就会在实际上形成相同或近似商标的并存使用或并存注册。当发生并存注册或使用时，有关当事人需要在商标的使用中采取必要的措施避免混淆，以保护消费者利益。这种制度公平合理，能够适应复杂的市场经济条件下经营活动的需要，而且，不会损害消费者的利益。

    1.商标作为经营活动的一种标志，其区别作用和价值是通过在商业活动中的使用而不是注册产生的，因此，使用才是商标权产生的实质根据。而且，各国都将商业性使用或真诚使用作为维持商标权的必要条件。将注册作为取得商标权的一种根据不过是为了主管机关管理的方便和当事人权利证明的便利。因此，承认使用和注册都可以取得商标权，当两种权利发生冲突时使用所取得的权利优先的商标保护制度是最科学的。实际上，目前世界上不仅英美法系国家采取这种制度，不少大陆法系的国家也采取这种制度，如前边所提到的德国、意大利、丹麦等国。另有一些采取使用取得商标权的国家，也在商标法中明确规定商标的在先使用人享有先用权，如日本、瑞士。因此，当一个标志被长期使用在特定的商品或服务上，起到识别作用，并被消费者认可为商标，它就成为使用人的一项财产和消费者选择商品或服务的标志，应当受到法律的保护。

    2.市场经济是非常复杂的社会现象，有其自身的规则和发展规律。法律规范应当正确反映经济生活的要求，而不能创造市场经济的规则。正如马克思所指出的:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益的需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[3]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[4]商标法作为调整市场经济关系的重要法律，应当量体裁衣，如实反映经济生活的要求，而不能削足适履，将经济关系强制纳入我们创造的所谓规范。