论商标法上的权利丧失原则

    首先，商标管理机关的工作主要是注册管理，包括初始注册、变更注册、续展注册、转让注册、许可备案以及注册商标的争议、撤销等。承认使用取得商标权，并不要求注册机关在注册时将未注册商标纳入审查范围，它只是给了先使用人在初始注册中一个异议的权利，以及在商标注册后请求撤销在后注册的权利，但是，其异议能否成功，撤销请求能否得到支持，取决于其能否提供充分的证据证明其在先权利的成立。因此，这种制度提高了对商标使用人的要求，而不是增加了注册机关的工作。先使用人要想证明自己在先权利的成立不是很容易的，但它毕竟给了先使用人一个机会，一种可能，使其有可能通过法律程序来维护自己的正当利益。如果先使用人不能证明自己在先权利的成立，他只能责备自己，而不能怨恨法律。从这个意义上讲，注册和使用都可以取得商标权的制度有利于提高国民对法律的信任和崇拜，有利于加强法制观念。

    其次，确立注册和使用都可以取得商标权的制度以及权利丧失原则虽然可能发生商标并存使用的情况，但是，由于在这种情况下，注册机关或法院要责令并存使用人采取必要措施防止混淆，所以不会造成对消费者的欺骗。只要看一看整个英美法系国家以及越来越多的大陆法系国家采取这种制度，但是在那里欺骗消费者的问题并不比我们严重，就可以知道这种担心是多余的。其实，即使采取严格的注册取得商标权的国家，也不能完全避免欺骗消费者的情况发生，而且，由于绝对的注册取得制度容易诱发抢注行为，倒可能发生“合法”地欺骗消费者的问题。

    最后，承认使用可以取得商标权，不会降低经营者申请商标注册的积极性。如上所述，未注册的使用人在异议程序、撤销程序中要想证明自己在先权利的成立是不容易的，如果它不能提供充分的证据证明自己在先权利的成立，就不能撤销在后的注册。而注册人却可以很容易地以注册来证明自己权利的成立。因此，说承认使用取得制度会影响经营者注册商标的积极性，与宜称严格贯彻注册取得原则可以提高经营者注册商标的积极性一样，不过是一种相当然的主观臆断。只要看一下英国、美国、德国等承认使用可以取得商标权的国家其国民申请商标注册的积极性远比我国高这个事实，即可知此言不谬。实际上，经营者的商标意识是在市场竞争中训练出来的，这需要有一个过程，拔苗助长是不行的。

   《商标法》上的权利丧失是一个十分复杂的问题，它涉及到《商标法》的指导思想、基本原则以及其他基本制度，非一篇短文所能解决。本文只是提出了一个问题和自己的思路，意在引起大家的思考。至于权利丧失的许多具体问题，尚需理论和实务界共同努力。笔者今后亦将继续探索。

   四、余论

    我们正在努力使我国的知识产权法符合WTO规则的要求。笔者认为，在修法的过程中，我们不仅要使我国的法律符合有关国际公约关于最低保护标准的要求，而且要认真研究如何充分利用公约给我们的空间，使我们的知识产权法最有利于促进和保护本国经济的发展。事实上，各个国家都在努力这样做。例如，美国在按照TRIPs的要求将发明专利的保护期修改为自申请之日起20年之后，为了不使专利权人的实际保护水平降低，1998年制定了发明人保护法，规定如果按新法专利权的实际保护期少于授权之日起17年，则补足17年。我国是一个发展中国家，在整体上知识产权的意识和知识水平远低于发达国家。在这种情况下，如果我们制定一个十分严格、缺乏弹性的游戏规则，吃亏的必然是我们自己。因为恰恰是我们自己的企业不熟悉甚至不懂得这些游戏规则，而发达国家的企业不仅经济实力雄厚，而且十分熟悉并善于利用这些游戏规则，严格的规则只会对他们有利(请注意，规则是否严格和保护水平是两个不同的问题)。可惜的是，这个问题并没有引起国内学界的充分注意。我们主张知识产权立法应当更充分地贯彻诚实信用原则，如实反映经济生活本身的要求，尽量使法律规范与公认的商业道德和惯例相一致，减少经营者掌握和运用知识产权法的困难，使调整经济关系的法律真正成为保护企业正当利益的有力武器。

  五、后记

   本文始作于2001年9月，系向《商标法》理论与实务研讨会提交的论文。文中的一些主张，部分被2001年10月27日修改草案所吸收，例如，新(商标法)第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第