究竟谁动了谁的奶酪-加多宝与广药之争案评析
来源：《知识产权》2012年第12期 作者：李扬 时间：2015-02-01 阅读数:
一、“掀起你的盖头来”—事实真相
被誉为“中国商标第一案”的加多宝与广药之争，已引起社会各界广泛关注，知识产权学界对此更是倾注了极大热情，以各种形式召开了各种研讨会。王老吉商 标许可使用合同被仲裁裁定无效后，围绕着王老吉凉茶红罐包装、装潢是否也应当同商标“王老吉”一道回归广药集团，加多宝与广药集团同时生产销售风格极为相 近的红罐凉茶，究竟谁在进行不正当竞争等重大问题，学者们见仁见智，提出了各种观点和想法。本文认为，要想正确解决问题，首先得弄清加多宝与广药之争中各 种事实的真相。
1990年，王老吉第五代传人、在香港执掌王老吉国际有限公司的王健仪小姐与陈鸿道经过协商达成合作协议，王老吉国际有限公司授权鸿道集团使用王老吉 凉茶的秘方和商标生产饮料。陈鸿道首先设计了方形大红色纸盒包装，1992年开始在东莞生产并在我国大陆地区销售清凉茶。1995年，陈鸿道又设计了金属 易拉罐王老吉凉茶包装、装潢，采用红色为底色，主视图中心是突出、引人注目的三个黄色装饰文字“王老吉”楷书大字，“王老吉”两边各有两列小号宋体黑色文 字，分别是“凉茶始祖王老吉，创于清道光年，已逾百余年历史”和“王老吉依据祖传秘方，采用上等草本材料配制，老少皆宜，诸君惠顾，请认商标”，罐体上部 有条深褐色的装饰线，该装饰线上由英文“herbal tea”和“王老吉”楷书小字相间围绕，罐体下部有一粗一细两条装饰线；后视图与主视图基本相同；左视图是中文和英文的配料表以及防伪条形码；右视图为 “王老吉”商标等属于按照国家标准必须标注的内容。陈鸿道将该包装、装潢设计在香港进行了注册登记，在我国大陆地区申请了外观设计专利并于1997年6月 14日获得授权，专利权人为陈鸿道个人。1998年10月18日，陈鸿道将该专利许可给加多宝公司独占实施，用于包装销售王老吉凉茶。从1998年至 2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉凉茶，投入广告、促销费用共计62.3亿元人民币。加多宝巨额广告和促销投入在使“王老吉”商标价值 不断攀升的同时，也使其红罐包装、装潢深入广大消费者心中，成为其经营祖传王老吉凉茶的显著商业标记。在此过程中，广药集团从未经营过红罐包装、装潢凉 茶，也从未对红罐包装、装潢及其凉茶进行过任何广告、促销投入。
1995年3月28日，香港鸿道集团与广州羊城药业股份公司王老吉食品饮料分公司（以下简称王老吉分公司）签订第一份商标许可合同。王老吉分公司许可 鸿道集团从即日起到2003年1月期间使用王老吉商标，用于在我国大陆地区生产经营红色纸盒包装清凉茶，王老吉分公司保留在图案和颜色不同的凉茶纸盒包装 上使用王老吉商标，同时约定双方不得使用对方的任何包装、装潢。1997年2月13日，双方重新签订许可协议，王老吉分公司许可鸿道集团及其投资企业独家 使用王老吉商标生产红罐凉茶。1997年8月28日，王老吉分公司将王老吉商标转让给广药集团。2005月2日，广药集团与鸿道集团签订许可协议，合同期 限变更为2000年5月2日至2010年5月2日。2002年11月27日，双方签订补充协议，协议有效期延至2020年。在广药与鸿道集团签订的许可协 议中，除了增加许可使用费外，其他内容沿用王老吉分公司与鸿道集团签订的协议内容。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决广药与鸿道集团 2002年11月27日签订的补充协议无效。鸿道集团自此无法再继续在我国大陆地区使用王老吉商标。
但是，鸿道集团生产的红罐王老吉凉茶配方一直属于香港王老吉国际有限公司的商业秘密，鸿道集团获得授权使用。鸿道集团投资设立的加多宝公司不能再继续 使用王老吉商标后，加多宝公司生产的红罐凉茶仍然使用原来的配方。加多宝现在生产的红罐凉茶依然是原来被冠名为“王老吉”的凉茶。由于配方不同，因此广药 现在生产销售的红罐凉茶已经不再是原来的“王老吉”凉茶。
鉴于广药集团提起2002年11月27日签订的商标许可补充协议无效仲裁纠纷，加多宝公司开始改用加多宝商标生产销售红罐凉茶，除了商标改变以外，配 方没有改变，包装装潢也基本未变，并且被消费者普遍接受。2012年5月仲裁裁决后，广药集团于2012年6月3日在八达岭举行红罐王老吉凉茶新装上市庆 典，公开销售其生产的红罐王老吉凉茶，其产品包装装潢与加多宝生产的红罐凉茶非常近似，广药集团同时派发了新闻稿《新装红罐王老吉震撼亮相长城，五年实现 300亿销售》，并且特别强调了红罐新装。2012年7月，加多宝与广药分别在北京和广州法院向对方提起诉讼，案由基本相同，均诉对方“擅自使用知名商品 特有包装、装潢”，两地法院已经分别立案。
二、红罐包装装潢财产权益的来源和归属
在了解上述事实真相之后，再来讨论各种存在争议的法律问题，就不会想当然和无的放矢了。
加多宝与广药之争，首先必须面对和解决的问题是，包含巨大财产价值的知名商品特有包装、装潢—红罐，在王老吉商标许可使用合同被仲裁解除后，究竟应该归加多宝还是广药所有？
尽管学者们多用功利主义的激励理论来解释知识产权的正当化根据，并因此对用作为近代自然权利理论一部分的洛克财产权劳动学说解释知识产权的正当化根据 多有诟病，但财产权劳动学说依旧被许多著名学者津津乐道。日本著名知识产权法专家田村善之先生认为，虽然功利主义的激励理论是立法者创设知识产权的积极根 据，但洛克的财产权劳动学说依旧是立法者创设知识产权的消极根据。所谓激励理论是立法者创设知识产权的积极根据，是指如果允许后来者过分搭取先行者的便 车，将导致意欲进行知识财产创作和投资的先行者数量大为减少，因此应当考虑在一定程度上禁止免费使用，这本质上是为了社会公共利益的需要。[1]所谓财产 权劳动学说是立法者创设知识产权的消极根据，是指由于知识产权实际上是一种规制人们行为模式的权利，而按照作为自然权利理论组成部分的财产权劳动学说，某 人仅仅凭借创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人行为自由，这恐怕不太有说服力。[2]也就是说，虽然劳动并不一定能够使知识创造者当然地获得权利，但 反过来，没有进行任何劳动和投资的人，由于什么东西也没有创作出来，除非有法律的特别规定，或者是通过受让方式取得，否则其是没有任何正当化根据获得知识 财产权益的。
第一部分陈述的事实表明，王老吉凉茶红罐包装、装潢（多数情况下，商品包装与装潢是可以分开的，但本案中的包装与装潢紧密结合在一起，很难进行区分， 因此本文使用“红罐包装、装潢”）完全是陈鸿道个人付出劳动设计、加多宝公司付出巨额投资打造的一个具有识别力、凝聚巨大财产价值的商业标记。在该商业标 记财产化的过程中，广药既没有付出任何劳动进行设计以创造其价值，也没有付出任何投资使其增值，广药与加多宝签订的多份协议也明确表明，加多宝根本没有将 该商业标记转让给广药，同时也没有任何法律规定广药能够当然地分享该商业标记蕴含的财产价值，试问广药凭什么说红罐包装、装潢属于自己知名商品特有的包 装、装潢并因此想据为己有呢？
一种观点认为，红罐包装、装潢与“王老吉”商标在使用过程中已经成为一个整体，具有不可分离性，在商标回归广药的同时，红罐包装、装潢自然也应当像影 子一样归属广药。此种观点可以说是不甚了解商标权形式上的来源和商标权法律界限的结果。在采取商标权注册主义制度的国家和地区，经营者要想获得注册商标 权，必须依法经过申请、审查、异议、公告和核准注册等程序，即所谓商标权形式上的国家授予性。此其一。其二，商标获得注册后，其专用权和排他权的范围是非 常有限的。专用权只及于核准注册的商标和核定使用的商品，超出该界限则无专用权。排他权则只及于在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的行为。据此， 按照红罐包装、装潢与“王老吉”商标不可分离，应当随其自然回归广药手中的观点，无异于未经申请注册就赋予了红罐包装、装潢一个注册商标权，亦无异于将 “王老吉”商标专用权和排他权扩展到了红罐包装、装潢上。这完全违背了知识产权法定原则，将使竞争者和社会公众遭受商标权人不可预测的侵害。
那么，红罐包装、装潢与“王老吉”商标是否真的具有不可分离性呢？本文认为，虽然在组合商标中，商标的文字、图案、色彩及其立体形状作为一个整体共同指向某商品或者服务，难以分离，但这种情形并不适用于加多宝与广药之争。在该案中，二者是完全可以分开的。理由如下：
其一，从注册角度看，“王老吉”商标在大陆的最先注册权利人广州羊城滋补品厂1988年申请该商标注册时，申请注册的仅仅是“王老吉”这个文字商标， 而不是包含了红罐包装、装潢的立体商标或者是红罐包装、装潢与文字结合的组合商标，二者事实上就属于不同的商业标记，广药及其前身王老吉分公司与陈鸿道签 订的多份协议中都约定双方不得使用对方的包装、装潢生产销售王老吉凉茶很好地印证了这一点。
其二，从使用角度看，二者是否可以分离，关键得看二者是作为一个有机的不可分割的整体具有识别力，还是分别都具有识别力。如果是前者，则二者不可分 离。如果是后者，则二者完全可以分离。事实表明，加多宝公司在耗费巨资进行广告宣传和促销凉茶时，除了极力宣传“王老吉”商标、具有独特配方的凉茶本身之 外，也着力宣传了红罐包装、装潢。对于相关公众而言，即使去掉“王老吉”商标和起说明性作用的小字体“王老吉”文字，施加普通注意力，也会将红罐与加多宝 公司利用自己的秘方生产的凉茶联系起来。这充分说明，红罐包装、装潢已经获得了独立地位，完全可以脱离王老吉而独立发挥识别商品来源的作用。这个理由也有 力驳斥了那种认为着黄色的“王老吉”商标三个字本身就是红罐包装、装潢一部分、真正发挥识别作用的是“王老吉”商标而红罐包装、装潢不具有识别力的观点。
其三，从商标法与反不正当竞争法的关系看，商标法保护的主要是注册商标，对于未注册商标只提供消极的防御性保护（即符合要件的未注册商标能够阻止他人 注册和使用）。反不正当竞争法对于未注册的商业标记（包括商品具有识别力的名称、包装、装潢和其他任何标记）则仅仅在竞争地理区域和营业范围内提供积极 的、有限的排他性保护。据此，当商品包装、装潢符合商标法规定的注册要件时，则商品包装、装潢可以成为注册商标受到商标法全国地域范围内的排他性强保护。 当商品包装、装潢不符合商标法规定的注册要件或者其拥有者不选择申请商标注册时，则只要其通过使用获得了识别力，仍然可以受到反不正当竞争法保护。加多宝 与广药之争中，“王老吉”属于注册商标，主要受商标法保护，红罐包装、装潢属于未注册的商业标记，主要受反不正当竞争法保护。这进一步说明“王老吉”商标 与红罐包装、装潢是不同的商业标记，二者虽存在交叉之处，但完全可以分离而独立存在。
另有一种观点认为，陈鸿道设计、加多宝使用的红罐包装、装潢虽然于1997年6月14日获得过外观设计专利，但至2006年6月5日（申请日为 1996年6月5日）已经过期，更何况该外观设计专利因为与陈鸿道自己在该外观设计申请日前申请的另一外观设计专利相同而于2004年6月22日被专利局 宣告无效。因此，红罐包装、装潢从1995年设计完成开始就应当自动进入公有领域，人人免费用之，而不应当再由加多宝公司独占使用。此种观点虽有一定道 理，但明显属于孤立地从专利法的角度看问题而得出的结论。专利法保护外观设计的目的在于追求设计的新颖性、非显而易见性、实用性，着眼点在于对设计理念的 保护。在侵权判断上，只要产品相同或者类似，产品外观相同或者近似，不管其有无识别商品来源的识别力（虽然好的外观设计能够吸引消费者和中间交易者眼球， 往往具有识别力），也不管行为人是否属于独立设计，是否会引起消费者和中间层次的交易者混淆，其行为都会构成侵权。而商标法、反不正当竞争法对商业标记的 保护，关注的是某个标记是否具有识别力，而不是该标记是否具备专利法上的新颖性、非显而易见性、实用性，或者是著作权法上的独创性。在侵权行为的判断上， 除了考察产品是否相同或者类似、标记是否相同或者近似外，还特别关注是否会引起消费者和中间层次交易者混淆的可能。这说明，如果某个产品外观既符合申请外 观设计专利的条件，也符合申请商标注册的要件，或者反不正当竞争法规定的保护要件，则其可以受到外观设计专利法和商标法或者反不正当竞争法的双重保护，即 使不符合其中某一个法律规定的要件，也不会排斥获得另一个法律保护的可能性，只要其符合另一个法律规定的要件。具体到加多宝的红罐包装、装潢也是如此，虽 然该红罐包装、装潢被宣告无效，或者已经过了保护期，但是由于它已经通过使用获得了高强度的识别力，因此不应当自动进入公有领域，而应当受到反不正当竞争 法的保护。[3]
还有一种观点认为，红罐包装属于“美学功能性形状”，[4]因而不得由加多宝或者广药任何一方作为商业标记进行排他性使用。且不说美国第九巡回上诉法 院1952年适用所谓“美学功能性标准”判决一个瓷器的外观具有美感功能性而不受商标法保护之后因为其模糊性而如何饱受诟病，[5]，[6]即使承认该标 准具有合理性，认为陈鸿道设计加多宝极力打造的红罐包装属于“美学功能性形状”，也是对“美学功能性形状”的一种误读。所谓“美学功能性形状”，是指使商 品具有实质性价值的形状。比如带手柄的瓷器、胸针。但加多宝的红罐包装、装潢设计并非如此。虽然以红色为底色、加上黄色和黑色的字体以及其他元素的设计使 得该包装、装潢具有一定价值，但该价值尚未构成“实质性价值”。真正使该红罐具有实质性价值的，是加多宝耗费巨资对该红罐进行的广告宣传。同时，“美学功 能性形状”要求该形状具备较强的艺术性和欣赏价值，而加多宝使用的红罐虽然给人视觉强烈冲击，但从美学上看，并无多少艺术上的独创性。此外，从消费者的角 度看，具备“美学功能性的形状”本身往往就是消费者意欲购买的产品，而不是该形状识别的产品。在加多宝与广药之争中，红罐虽然给人视觉强烈冲击力，具备较 强识别力，但并不是消费者购买的对象。消费者真正想要购买的，是该红罐中的凉茶。总之，以所谓“美学功能性形状”为由否定加多宝对红罐包装、装潢应当享有 的财产权益也是站不住脚的。事实上，佛山市中级人民法院和广东省高级人民法院在加多宝诉佛山三水华力饮料食品公司一案中，也已经通过判决确认，加多宝公司 对使用“王老吉”商标的罐装凉茶装潢享有知名商品特有装潢权益。[7]
“种瓜得瓜，种豆得豆”，广药在红罐包装、装潢上既未种过瓜，也未种过豆，更没有精心培育过，凭什么要坐享收成呢？
三、谁在进行不正当竞争
（一）“知名商品”究竟指代什么
那么，究竟是谁动了谁的奶酪，究竟是谁在进行不正当竞争呢？这个问题的解决除了要明确红罐包装装潢的归属外，还必须解决本案中争论最为激烈的知名商品的界定问题。
按照最高人民法院2006年发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条规定，知名商品，是指在我国境内具有一定市场知名 度，为相关公众所知悉的商品。这里的公众是指可能与使用特有名称、包装、装潢的知名商品发生交易关系的人群。这里的知名度是指相关公众对该商品正面、肯定 的评价，而且知名应当是指原告商品在被告经营地域范围内的知名，并不要求原告商品同时在原被告经营地域范围内或者其他原被告非竞争的地域范围内知名。 [8]
在加多宝与广药之争中，对知名度大家意见基本一致，都认为涉争商品为知名商品，但对于“知名商品”究竟指代什么，则意见纷纷。一种观点认为，“王老吉 凉茶”才是知名商品。另一种观点认为，“王老吉红罐凉茶”才是知名商品。本文认为，这两种观点都是片面的。因为商品附着的商标、商品冠用的名称、商品采用 的包装、装潢与商品本身并不是一回事。商品附着的商标是识别商品来源的标志；商品冠用的名称包括该商品通用的名称和具有识别力的名称；商品包装是用来盛放 商品的容器或者其他外壳；商品装潢是附着于商品本身或者商品包装上的色彩、图案、文字等吸引消费者眼球的美化元素组合；商品本身则是指可以用来进行生产或 者生活消费的具体物品。前四者（除了商品通用名称外）虽然表现形式不一样，但在一定条件下，都能够起到识别商品本身来源的作用，并且存在交叉与重合之处。 比如，商品商标和商品具有识别力的名称在实践中往往重叠使用。按照最高人民法院上述司法解释，知名商品判断除了要考虑地域因素之外，还应当考虑销售时间、 销售量、销售对象，进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的时间等因素。可见，最高人民法院采取的是综合各种相关因素进行判断的原 则。本文认为，在最高法院上述司法解释未列举的因素中，商标、商品名称、商品包装装潢、加工商品的原材料、配方等对于商品本身是否是知名都有一定影响。对 于饮料等商品而言，配方尤其重要。配方不同，口感就不同，消费者的评价也会不一样。
综合考虑上述因素，本文认为，在加多宝与广药之争中，确切地说，知名商品应当是指加多宝利用自己的秘方生产、利用加多宝红罐包装、租用了王老吉商标、 被命名为“王老吉”、加多宝投入巨资宣传、已经获得广大消费者认同的凉茶。在这几个要素中，最核心最重要的是加多宝利用自己的秘方生产、使用其拥有财产权 益的特有红罐包装、装潢等几个要素。因为加多宝耗费巨资进行大量广告宣传之后，即使不附着“王老吉”商标，并且将其生产的凉茶改为别的名称，广大消费者依 旧会广泛知悉该红罐凉茶为加多宝生产的红罐凉茶，并保持很高的知名度。相反，仅仅保留“王老吉”商标和“王老吉”商品名称，而改用其他配方、包装、装潢， 变更生产厂家（比如广药自己生产的绿色纸盒包装凉茶），则相关公众不一定会再知悉该凉茶，更谈不上认可该凉茶，该凉茶的知名度也会因此而大为降低。这个结 论可以从如下事实得到反证。2012年6月3日后，广药之所以铤而走险，采用与加多宝红罐近似的红罐作为包装、装潢，如果不是因为害怕其生产的凉茶配方已 经改变，不再是加多宝利用自己秘方生产的、广大消费者熟知其味道的红罐凉茶，又是因为什么原因呢？其意图是非常明显的，即在于使消费者以为其生产的凉茶依 旧是加多宝原来生产的拥有很高知名度的凉茶。
由上可见，该案中的知名商品并不是指泛泛意义上的“王老吉凉茶”，因为广药自己也生产销售绿纸盒包装的凉茶，但其并没有什么知名度，也不是指向不甚明 确的“王老吉红罐凉茶”，因为该说法并未指明红罐包装、装潢的归属，也未指明究竟是利用谁的秘方、由谁生产销售的凉茶。以此判断为基础，本文认为，在加多 宝与广药商标许可使用合同解除后，究竟谁构成不正当竞争，需要综合考察上述各种因素方可得出结论。
被誉为“中国商标第一案”的加多宝与广药之争，已引起社会各界广泛关注，知识产权学界对此更是倾注了极大热情，以各种形式召开了各种研讨会。王老吉商 标许可使用合同被仲裁裁定无效后，围绕着王老吉凉茶红罐包装、装潢是否也应当同商标“王老吉”一道回归广药集团，加多宝与广药集团同时生产销售风格极为相 近的红罐凉茶，究竟谁在进行不正当竞争等重大问题，学者们见仁见智，提出了各种观点和想法。本文认为，要想正确解决问题，首先得弄清加多宝与广药之争中各 种事实的真相。
1990年，王老吉第五代传人、在香港执掌王老吉国际有限公司的王健仪小姐与陈鸿道经过协商达成合作协议，王老吉国际有限公司授权鸿道集团使用王老吉 凉茶的秘方和商标生产饮料。陈鸿道首先设计了方形大红色纸盒包装，1992年开始在东莞生产并在我国大陆地区销售清凉茶。1995年，陈鸿道又设计了金属 易拉罐王老吉凉茶包装、装潢，采用红色为底色，主视图中心是突出、引人注目的三个黄色装饰文字“王老吉”楷书大字，“王老吉”两边各有两列小号宋体黑色文 字，分别是“凉茶始祖王老吉，创于清道光年，已逾百余年历史”和“王老吉依据祖传秘方，采用上等草本材料配制，老少皆宜，诸君惠顾，请认商标”，罐体上部 有条深褐色的装饰线，该装饰线上由英文“herbal tea”和“王老吉”楷书小字相间围绕，罐体下部有一粗一细两条装饰线；后视图与主视图基本相同；左视图是中文和英文的配料表以及防伪条形码；右视图为 “王老吉”商标等属于按照国家标准必须标注的内容。陈鸿道将该包装、装潢设计在香港进行了注册登记，在我国大陆地区申请了外观设计专利并于1997年6月 14日获得授权，专利权人为陈鸿道个人。1998年10月18日，陈鸿道将该专利许可给加多宝公司独占实施，用于包装销售王老吉凉茶。从1998年至 2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉凉茶，投入广告、促销费用共计62.3亿元人民币。加多宝巨额广告和促销投入在使“王老吉”商标价值 不断攀升的同时，也使其红罐包装、装潢深入广大消费者心中，成为其经营祖传王老吉凉茶的显著商业标记。在此过程中，广药集团从未经营过红罐包装、装潢凉 茶，也从未对红罐包装、装潢及其凉茶进行过任何广告、促销投入。
1995年3月28日，香港鸿道集团与广州羊城药业股份公司王老吉食品饮料分公司（以下简称王老吉分公司）签订第一份商标许可合同。王老吉分公司许可 鸿道集团从即日起到2003年1月期间使用王老吉商标，用于在我国大陆地区生产经营红色纸盒包装清凉茶，王老吉分公司保留在图案和颜色不同的凉茶纸盒包装 上使用王老吉商标，同时约定双方不得使用对方的任何包装、装潢。1997年2月13日，双方重新签订许可协议，王老吉分公司许可鸿道集团及其投资企业独家 使用王老吉商标生产红罐凉茶。1997年8月28日，王老吉分公司将王老吉商标转让给广药集团。2005月2日，广药集团与鸿道集团签订许可协议，合同期 限变更为2000年5月2日至2010年5月2日。2002年11月27日，双方签订补充协议，协议有效期延至2020年。在广药与鸿道集团签订的许可协 议中，除了增加许可使用费外，其他内容沿用王老吉分公司与鸿道集团签订的协议内容。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决广药与鸿道集团 2002年11月27日签订的补充协议无效。鸿道集团自此无法再继续在我国大陆地区使用王老吉商标。
但是，鸿道集团生产的红罐王老吉凉茶配方一直属于香港王老吉国际有限公司的商业秘密，鸿道集团获得授权使用。鸿道集团投资设立的加多宝公司不能再继续 使用王老吉商标后，加多宝公司生产的红罐凉茶仍然使用原来的配方。加多宝现在生产的红罐凉茶依然是原来被冠名为“王老吉”的凉茶。由于配方不同，因此广药 现在生产销售的红罐凉茶已经不再是原来的“王老吉”凉茶。
鉴于广药集团提起2002年11月27日签订的商标许可补充协议无效仲裁纠纷，加多宝公司开始改用加多宝商标生产销售红罐凉茶，除了商标改变以外，配 方没有改变，包装装潢也基本未变，并且被消费者普遍接受。2012年5月仲裁裁决后，广药集团于2012年6月3日在八达岭举行红罐王老吉凉茶新装上市庆 典，公开销售其生产的红罐王老吉凉茶，其产品包装装潢与加多宝生产的红罐凉茶非常近似，广药集团同时派发了新闻稿《新装红罐王老吉震撼亮相长城，五年实现 300亿销售》，并且特别强调了红罐新装。2012年7月，加多宝与广药分别在北京和广州法院向对方提起诉讼，案由基本相同，均诉对方“擅自使用知名商品 特有包装、装潢”，两地法院已经分别立案。
二、红罐包装装潢财产权益的来源和归属
在了解上述事实真相之后，再来讨论各种存在争议的法律问题，就不会想当然和无的放矢了。
加多宝与广药之争，首先必须面对和解决的问题是，包含巨大财产价值的知名商品特有包装、装潢—红罐，在王老吉商标许可使用合同被仲裁解除后，究竟应该归加多宝还是广药所有？
尽管学者们多用功利主义的激励理论来解释知识产权的正当化根据，并因此对用作为近代自然权利理论一部分的洛克财产权劳动学说解释知识产权的正当化根据 多有诟病，但财产权劳动学说依旧被许多著名学者津津乐道。日本著名知识产权法专家田村善之先生认为，虽然功利主义的激励理论是立法者创设知识产权的积极根 据，但洛克的财产权劳动学说依旧是立法者创设知识产权的消极根据。所谓激励理论是立法者创设知识产权的积极根据，是指如果允许后来者过分搭取先行者的便 车，将导致意欲进行知识财产创作和投资的先行者数量大为减少，因此应当考虑在一定程度上禁止免费使用，这本质上是为了社会公共利益的需要。[1]所谓财产 权劳动学说是立法者创设知识产权的消极根据，是指由于知识产权实际上是一种规制人们行为模式的权利，而按照作为自然权利理论组成部分的财产权劳动学说，某 人仅仅凭借创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人行为自由，这恐怕不太有说服力。[2]也就是说，虽然劳动并不一定能够使知识创造者当然地获得权利，但 反过来，没有进行任何劳动和投资的人，由于什么东西也没有创作出来，除非有法律的特别规定，或者是通过受让方式取得，否则其是没有任何正当化根据获得知识 财产权益的。
第一部分陈述的事实表明，王老吉凉茶红罐包装、装潢（多数情况下，商品包装与装潢是可以分开的，但本案中的包装与装潢紧密结合在一起，很难进行区分， 因此本文使用“红罐包装、装潢”）完全是陈鸿道个人付出劳动设计、加多宝公司付出巨额投资打造的一个具有识别力、凝聚巨大财产价值的商业标记。在该商业标 记财产化的过程中，广药既没有付出任何劳动进行设计以创造其价值，也没有付出任何投资使其增值，广药与加多宝签订的多份协议也明确表明，加多宝根本没有将 该商业标记转让给广药，同时也没有任何法律规定广药能够当然地分享该商业标记蕴含的财产价值，试问广药凭什么说红罐包装、装潢属于自己知名商品特有的包 装、装潢并因此想据为己有呢？
一种观点认为，红罐包装、装潢与“王老吉”商标在使用过程中已经成为一个整体，具有不可分离性，在商标回归广药的同时，红罐包装、装潢自然也应当像影 子一样归属广药。此种观点可以说是不甚了解商标权形式上的来源和商标权法律界限的结果。在采取商标权注册主义制度的国家和地区，经营者要想获得注册商标 权，必须依法经过申请、审查、异议、公告和核准注册等程序，即所谓商标权形式上的国家授予性。此其一。其二，商标获得注册后，其专用权和排他权的范围是非 常有限的。专用权只及于核准注册的商标和核定使用的商品，超出该界限则无专用权。排他权则只及于在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的行为。据此， 按照红罐包装、装潢与“王老吉”商标不可分离，应当随其自然回归广药手中的观点，无异于未经申请注册就赋予了红罐包装、装潢一个注册商标权，亦无异于将 “王老吉”商标专用权和排他权扩展到了红罐包装、装潢上。这完全违背了知识产权法定原则，将使竞争者和社会公众遭受商标权人不可预测的侵害。
那么，红罐包装、装潢与“王老吉”商标是否真的具有不可分离性呢？本文认为，虽然在组合商标中，商标的文字、图案、色彩及其立体形状作为一个整体共同指向某商品或者服务，难以分离，但这种情形并不适用于加多宝与广药之争。在该案中，二者是完全可以分开的。理由如下：
其一，从注册角度看，“王老吉”商标在大陆的最先注册权利人广州羊城滋补品厂1988年申请该商标注册时，申请注册的仅仅是“王老吉”这个文字商标， 而不是包含了红罐包装、装潢的立体商标或者是红罐包装、装潢与文字结合的组合商标，二者事实上就属于不同的商业标记，广药及其前身王老吉分公司与陈鸿道签 订的多份协议中都约定双方不得使用对方的包装、装潢生产销售王老吉凉茶很好地印证了这一点。
其二，从使用角度看，二者是否可以分离，关键得看二者是作为一个有机的不可分割的整体具有识别力，还是分别都具有识别力。如果是前者，则二者不可分 离。如果是后者，则二者完全可以分离。事实表明，加多宝公司在耗费巨资进行广告宣传和促销凉茶时，除了极力宣传“王老吉”商标、具有独特配方的凉茶本身之 外，也着力宣传了红罐包装、装潢。对于相关公众而言，即使去掉“王老吉”商标和起说明性作用的小字体“王老吉”文字，施加普通注意力，也会将红罐与加多宝 公司利用自己的秘方生产的凉茶联系起来。这充分说明，红罐包装、装潢已经获得了独立地位，完全可以脱离王老吉而独立发挥识别商品来源的作用。这个理由也有 力驳斥了那种认为着黄色的“王老吉”商标三个字本身就是红罐包装、装潢一部分、真正发挥识别作用的是“王老吉”商标而红罐包装、装潢不具有识别力的观点。
其三，从商标法与反不正当竞争法的关系看，商标法保护的主要是注册商标，对于未注册商标只提供消极的防御性保护（即符合要件的未注册商标能够阻止他人 注册和使用）。反不正当竞争法对于未注册的商业标记（包括商品具有识别力的名称、包装、装潢和其他任何标记）则仅仅在竞争地理区域和营业范围内提供积极 的、有限的排他性保护。据此，当商品包装、装潢符合商标法规定的注册要件时，则商品包装、装潢可以成为注册商标受到商标法全国地域范围内的排他性强保护。 当商品包装、装潢不符合商标法规定的注册要件或者其拥有者不选择申请商标注册时，则只要其通过使用获得了识别力，仍然可以受到反不正当竞争法保护。加多宝 与广药之争中，“王老吉”属于注册商标，主要受商标法保护，红罐包装、装潢属于未注册的商业标记，主要受反不正当竞争法保护。这进一步说明“王老吉”商标 与红罐包装、装潢是不同的商业标记，二者虽存在交叉之处，但完全可以分离而独立存在。
另有一种观点认为，陈鸿道设计、加多宝使用的红罐包装、装潢虽然于1997年6月14日获得过外观设计专利，但至2006年6月5日（申请日为 1996年6月5日）已经过期，更何况该外观设计专利因为与陈鸿道自己在该外观设计申请日前申请的另一外观设计专利相同而于2004年6月22日被专利局 宣告无效。因此，红罐包装、装潢从1995年设计完成开始就应当自动进入公有领域，人人免费用之，而不应当再由加多宝公司独占使用。此种观点虽有一定道 理，但明显属于孤立地从专利法的角度看问题而得出的结论。专利法保护外观设计的目的在于追求设计的新颖性、非显而易见性、实用性，着眼点在于对设计理念的 保护。在侵权判断上，只要产品相同或者类似，产品外观相同或者近似，不管其有无识别商品来源的识别力（虽然好的外观设计能够吸引消费者和中间交易者眼球， 往往具有识别力），也不管行为人是否属于独立设计，是否会引起消费者和中间层次的交易者混淆，其行为都会构成侵权。而商标法、反不正当竞争法对商业标记的 保护，关注的是某个标记是否具有识别力，而不是该标记是否具备专利法上的新颖性、非显而易见性、实用性，或者是著作权法上的独创性。在侵权行为的判断上， 除了考察产品是否相同或者类似、标记是否相同或者近似外，还特别关注是否会引起消费者和中间层次交易者混淆的可能。这说明，如果某个产品外观既符合申请外 观设计专利的条件，也符合申请商标注册的要件，或者反不正当竞争法规定的保护要件，则其可以受到外观设计专利法和商标法或者反不正当竞争法的双重保护，即 使不符合其中某一个法律规定的要件，也不会排斥获得另一个法律保护的可能性，只要其符合另一个法律规定的要件。具体到加多宝的红罐包装、装潢也是如此，虽 然该红罐包装、装潢被宣告无效，或者已经过了保护期，但是由于它已经通过使用获得了高强度的识别力，因此不应当自动进入公有领域，而应当受到反不正当竞争 法的保护。[3]
还有一种观点认为，红罐包装属于“美学功能性形状”，[4]因而不得由加多宝或者广药任何一方作为商业标记进行排他性使用。且不说美国第九巡回上诉法 院1952年适用所谓“美学功能性标准”判决一个瓷器的外观具有美感功能性而不受商标法保护之后因为其模糊性而如何饱受诟病，[5]，[6]即使承认该标 准具有合理性，认为陈鸿道设计加多宝极力打造的红罐包装属于“美学功能性形状”，也是对“美学功能性形状”的一种误读。所谓“美学功能性形状”，是指使商 品具有实质性价值的形状。比如带手柄的瓷器、胸针。但加多宝的红罐包装、装潢设计并非如此。虽然以红色为底色、加上黄色和黑色的字体以及其他元素的设计使 得该包装、装潢具有一定价值，但该价值尚未构成“实质性价值”。真正使该红罐具有实质性价值的，是加多宝耗费巨资对该红罐进行的广告宣传。同时，“美学功 能性形状”要求该形状具备较强的艺术性和欣赏价值，而加多宝使用的红罐虽然给人视觉强烈冲击，但从美学上看，并无多少艺术上的独创性。此外，从消费者的角 度看，具备“美学功能性的形状”本身往往就是消费者意欲购买的产品，而不是该形状识别的产品。在加多宝与广药之争中，红罐虽然给人视觉强烈冲击力，具备较 强识别力，但并不是消费者购买的对象。消费者真正想要购买的，是该红罐中的凉茶。总之，以所谓“美学功能性形状”为由否定加多宝对红罐包装、装潢应当享有 的财产权益也是站不住脚的。事实上，佛山市中级人民法院和广东省高级人民法院在加多宝诉佛山三水华力饮料食品公司一案中，也已经通过判决确认，加多宝公司 对使用“王老吉”商标的罐装凉茶装潢享有知名商品特有装潢权益。[7]
“种瓜得瓜，种豆得豆”，广药在红罐包装、装潢上既未种过瓜，也未种过豆，更没有精心培育过，凭什么要坐享收成呢？
三、谁在进行不正当竞争
（一）“知名商品”究竟指代什么
那么，究竟是谁动了谁的奶酪，究竟是谁在进行不正当竞争呢？这个问题的解决除了要明确红罐包装装潢的归属外，还必须解决本案中争论最为激烈的知名商品的界定问题。
按照最高人民法院2006年发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条规定，知名商品，是指在我国境内具有一定市场知名 度，为相关公众所知悉的商品。这里的公众是指可能与使用特有名称、包装、装潢的知名商品发生交易关系的人群。这里的知名度是指相关公众对该商品正面、肯定 的评价，而且知名应当是指原告商品在被告经营地域范围内的知名，并不要求原告商品同时在原被告经营地域范围内或者其他原被告非竞争的地域范围内知名。 [8]
在加多宝与广药之争中，对知名度大家意见基本一致，都认为涉争商品为知名商品，但对于“知名商品”究竟指代什么，则意见纷纷。一种观点认为，“王老吉 凉茶”才是知名商品。另一种观点认为，“王老吉红罐凉茶”才是知名商品。本文认为，这两种观点都是片面的。因为商品附着的商标、商品冠用的名称、商品采用 的包装、装潢与商品本身并不是一回事。商品附着的商标是识别商品来源的标志；商品冠用的名称包括该商品通用的名称和具有识别力的名称；商品包装是用来盛放 商品的容器或者其他外壳；商品装潢是附着于商品本身或者商品包装上的色彩、图案、文字等吸引消费者眼球的美化元素组合；商品本身则是指可以用来进行生产或 者生活消费的具体物品。前四者（除了商品通用名称外）虽然表现形式不一样，但在一定条件下，都能够起到识别商品本身来源的作用，并且存在交叉与重合之处。 比如，商品商标和商品具有识别力的名称在实践中往往重叠使用。按照最高人民法院上述司法解释，知名商品判断除了要考虑地域因素之外，还应当考虑销售时间、 销售量、销售对象，进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的时间等因素。可见，最高人民法院采取的是综合各种相关因素进行判断的原 则。本文认为，在最高法院上述司法解释未列举的因素中，商标、商品名称、商品包装装潢、加工商品的原材料、配方等对于商品本身是否是知名都有一定影响。对 于饮料等商品而言，配方尤其重要。配方不同，口感就不同，消费者的评价也会不一样。
综合考虑上述因素，本文认为，在加多宝与广药之争中，确切地说，知名商品应当是指加多宝利用自己的秘方生产、利用加多宝红罐包装、租用了王老吉商标、 被命名为“王老吉”、加多宝投入巨资宣传、已经获得广大消费者认同的凉茶。在这几个要素中，最核心最重要的是加多宝利用自己的秘方生产、使用其拥有财产权 益的特有红罐包装、装潢等几个要素。因为加多宝耗费巨资进行大量广告宣传之后，即使不附着“王老吉”商标，并且将其生产的凉茶改为别的名称，广大消费者依 旧会广泛知悉该红罐凉茶为加多宝生产的红罐凉茶，并保持很高的知名度。相反，仅仅保留“王老吉”商标和“王老吉”商品名称，而改用其他配方、包装、装潢， 变更生产厂家（比如广药自己生产的绿色纸盒包装凉茶），则相关公众不一定会再知悉该凉茶，更谈不上认可该凉茶，该凉茶的知名度也会因此而大为降低。这个结 论可以从如下事实得到反证。2012年6月3日后，广药之所以铤而走险，采用与加多宝红罐近似的红罐作为包装、装潢，如果不是因为害怕其生产的凉茶配方已 经改变，不再是加多宝利用自己秘方生产的、广大消费者熟知其味道的红罐凉茶，又是因为什么原因呢？其意图是非常明显的，即在于使消费者以为其生产的凉茶依 旧是加多宝原来生产的拥有很高知名度的凉茶。
由上可见，该案中的知名商品并不是指泛泛意义上的“王老吉凉茶”，因为广药自己也生产销售绿纸盒包装的凉茶，但其并没有什么知名度，也不是指向不甚明 确的“王老吉红罐凉茶”，因为该说法并未指明红罐包装、装潢的归属，也未指明究竟是利用谁的秘方、由谁生产销售的凉茶。以此判断为基础，本文认为，在加多 宝与广药商标许可使用合同解除后，究竟谁构成不正当竞争，需要综合考察上述各种因素方可得出结论。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
