欢迎访问知识产权学术与实务研究网! [请登录], 新用户?[免费注册] 设为首页|添加收藏|联系我们|网站地图|English
当前位置:知识产权学术与实务研究网 > 知识产权论坛 > 商标法论文选登 >  文章

究竟谁动了谁的奶酪-加多宝与广药之争案评析

来源:《知识产权》2012年第12期  作者:李扬  时间:2015-02-01  阅读数:


  (二)究竟谁在进行虚假宣传
  一种观点认为,加多宝存在严重的虚假宣传行为。理由是,在商标许可使用合同解除后,加多宝在全国大小报刊、网络、电视媒体等进行了大量虚假宣传。比如 “一样的配方,一样的味道”,“销量全国第一的红罐凉茶”,“红罐王老吉更名为加多宝”,“红罐凉茶更名为加多宝凉茶”,等等,都是典型的虚假宣传语。这 种理解是片面的。根据以上阐释,加多宝与广药之争中的知名商品秘方属于加多宝公司,也是加多宝公司生产的,其销量也多年稳居全国第一,因此“一样的配方, 一样的味道”,“销量全国第一的红罐凉茶”等宣传语,只不过在陈述客观事实,加多宝根本就没有捏造并散布虚假事实,又何来虚假宣传呢?商标许可使用合同解 除后,由于加多宝不能再使用原商标“王老吉”和商品名称“王老吉”,加多宝公司理所当然应当变更商标和商品名称,如果不这样做,其行为反而会侵害他人注册 商标权。“红罐王老吉更名为加多宝”,“红罐凉茶更名为加多宝凉茶”,虽然用语不是特别规范,但其意思还是非常明确的,即加多宝在商标许可使用期间生产 的、命名为“王老吉”的“红罐凉茶”,已经更名为“加多宝红罐凉茶”,这同样是在讲述一个客观事实,加多宝同样不存在捏造虚假事实的行为,当然也就不会引 起相关公众将加多宝公司生产的红罐凉茶误解为广药生产的“红罐凉茶”的可能性了。事实上,在商标许可合同生效期间以及2012年6月3日之前,广药根本就 没有生产销售过红罐凉茶,试问,相关公众能够误解什么呢?6月3日之后,尽管广药也开始生产销售红罐凉茶,但加多宝讲述客观事实的行为性质并未因此而改 变。
  相反,倒是广药2012年6月3日及其之后的宣传行为存在引入误导之嫌疑。理由在于,其生产销售的凉茶配方发生了变化,虽然依旧使用“王老吉”商标并 冠以“王老吉”的商品名称,并且使用了红罐包装,但实际上已经不再是加多宝利用自己秘方生产销售的原红罐凉茶,广药对此必须向媒体和广大消费者予以说明。 然而广药对此不但未予说明,反而于2012年6月3日在长城举行的“红罐王老吉新装上市庆典”活动中,特别强调红罐新装,并派发新闻稿“新装红罐王老吉震 撼亮相长城,五年实现300亿销售”。请问,五年以来广药生产销售过“红罐王老吉”吗?如果没有销售过,又何来“五年实现300亿销售”的结果?这显然是 一种赤裸裸的市场误导行为,意在使媒体和相关公众相信其生产销售的红罐王老吉就是原来加多宝生产销售的王老吉。
  (三)究竟谁在制造混淆
  一种观点认为,是加多宝在制造混淆。具体表现为违反我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定,擅自使用广药知名商品特有的名称、包装、装潢,造成和广药的知名商品相混淆,使购买者误认为加多宝生产销售的红罐凉茶是广药生产销售的知名红罐凉茶的行为。这种观点是经不起推敲的。构成《反不正当竞争法》第5条第2项规定的不正当竞争行为,必须同时具备如下要件:
  1.擅自使用的对象是他人“知名商品”特有的名称、包装、装潢。这个要件显然不成立。其一,在2012年6月3日之前,广药根本就没有生产销售过所谓 的“知名商品”。2012年6月3日之后,虽然广药也开始生产红罐包装凉茶,但因其配方不同于加多宝在商标许可使用存续期间生产的凉茶配方,很难讲已经获 得消费者认同,说其已经属于“知名商品”,根本上缺乏说服力。因此,不能将加多宝原来生产的红罐凉茶等同于广药2012年6月3日后生产的红罐凉茶,从而 认定后者属于“知名商品”。其二,如上所述,红罐包装、装潢属于加多宝,而不属于广药,加多宝使用属于自己的红罐包装、装潢生产销售凉茶,何来擅自使用他 人“知名商品”特有包装、装潢呢?其三,商标许可使用合同解除之前,根据合同,加多宝有权使用商品名称“王老吉”,根本不存在擅自使用问题。合同解除后, 加多宝再没有将其凉茶命名为“王老吉”凉茶,而是更名为“加多宝”凉茶,因此也不存在擅自使用广药“知名商品”特有名称的问题。
  2.自己使用的商品名称、包装、装潢与他人“知名商品”特有名称、包装、装潢相同或者近似,这个要件也不成立。其一,2012年6月3日之后,加多宝 使用的商品名称为“加多宝”,与广药的商品名称“王老吉”不存在任何相同之处。其二,加多宝使用的是自己一直在使用的红罐特有包装、装潢,虽然与广药使用 的红罐包装、装潢整体上存在相似之处,但属于正当行使自己的权益,而不是所谓的“擅自使用”,王老吉根本无权干涉。相反,广药使用与加多宝拥有财产权益的 特有包装、装潢近似的红罐包装装潢,未经加多宝同意,倒属于擅自使用。
  3.混淆可能性。这是构成《反不正当竞争法》第5条 第2项必须具备的结果要件。2012年6月3日商标许可使用合同解除后,加多宝严格遵守法律的规定,不再使用广药的“王老吉”商标,也不再将“王老吉”作 为商品名称使用,仅仅继续使用原本属于自己的特有红罐包装、装潢生产经营具有独特配方的早已知名的凉茶,并且通过电视、网络等媒体客观讲述自己原来生产的 红罐凉茶已经更名为“加多宝”凉茶,而且在红罐上面用大字体醒目地标注了“加多宝”三个大字,完全与广药之间划清了界限,客观上不可能使相关公众看到“加 多宝”红罐凉茶而误认为是广药生产经营的红罐凉茶,更不会认为加多宝与广药之间存在经济或者法律关系。
  可见,加多宝的行为并不违反《反不正当竞争法》第5条 第2项的规定。相反,广药使用与加多宝红罐整体近似的红罐生产销售配方不同凉茶的行为,尽管其红罐上标明了“王老吉”三个黄色字,但由于商品摆放位置的关 系,在商场或者零售商店的货架上或者冰箱里,并不总是这三个字对准相关公众的眼球,因此很容易使相关公众施加普通注意力时,误以为广药生产销售的红罐包装 凉茶就是原来或者现在加多宝生产销售的正宗凉茶,其行为已经构成擅自使用他人知名商品特有包装、装潢并导致相关公众误认的不正当竞争行为。
  总之,广药虽然可以利用自己的配方、使用自己的商标“王老吉”生产商品名称亦为“王老吉”的凉茶,但为了不误导相关公众,其不得使用与加多宝红罐包 装、装潢相同或者近似的红罐包装、装潢,并且必须在其商品包装显著位置说明,其生产的凉茶配方不同于加多宝在商标许可合同期间以及现在生产的红罐凉茶,否 则,其行为就存在不正当竞争之嫌疑。
  四、王老吉品牌财产增值部分的归属
  一种观点认为,在加多宝与广药解除商标许可使用合同之后,“王老吉”品牌价值中的增值部分(2011年,王老吉商标品牌价值估算在1080亿人民币) 无需也不可能进行任何分割,必须随“王老吉”商标一道当然回归广药。其主要理由有两个,一是作为一个正常的、理性的市场主体,在签订合同时就应该预见到在 商标许可使用期间,自己投入巨资进行的广告宣传和促销活动,都是在为他人做嫁衣裳,在为“王老吉”创造品牌价值,除非在许可使用合同存在期间提出异议,否 则该许可使用合同到期时,该品牌价值必须毫无疑义、毫无保留地归属于商标许可使用权人,即广药。其二,虽然加多宝耗费巨资打造了“王老吉”这个品牌,但加 多宝也因此获得了巨额利益,其巨额投资已经得到了回报,商标许可使用合同到期时自然无权再提出分享“王老吉”品牌价值中的增值部分,该增值部分全部归属于 广药,对加多宝而言,不能说不公平。这两种观点值得商榷。
  虽然意思自治和合同自由是民法的核心价值之一,理性的市场主体应当根据自己的意思自由地安排自己的财产。但市场主体的理性认识能力总是存在疏漏之处, 因此合同总有安排不到或者不周延之处,民法中所说的重大误解或者显失公平民事法律行为,就是市场主体理性认识能力不足在法律上的最好体现。正是因为如此, 才需要根据公平等民法基本原则对合同没有安排或者安排不周延之处进行解释。
  从加多宝与广药及其此前签订的几份协议看,双方当事人对合同安排显然存在不周延的地方。双方当事人既没有约定商标被许可人每年是否负担投入广告和促销 费用的义务及其数量,也没有约定签订合同时对被许可使用的商标价值进行评估,更没有约定商标许可使用合同到期时,是否应当对被许可使用商标进行价值评估, 以及是否和如何分割因为被许可人使用商标而增加的价值。在这种情况下,不能简单地认为被许可使用商标新增的所有价值都归属于商标许可使用权人,而应当根据 民法的公平原则对其归属进行解释。公平原则的诸多含义中,交换公平和矫正公平最重要。交换公平,是指当事人的权利义务应做到基本对等和合理。矫正公平,是 指当出现权利义务关系失衡时,法律应当按照正义原则和人类理性对这种失衡进行矫正。
  第一部分陈述的事实表明,在王老吉品牌价值形成过程中,加多宝共投入62.3亿元人民币的广告促销费用,还不包括体力劳动和智力劳动以及时间等方面的 投入,而广药虽然对王老吉商标的使用进行了监督管理,但基本上没有金钱投入,即使投入了,所占比例也非常之少。在此情况下,仅仅由于商标许可使用合同的解 除,王老吉现有的品牌价值1080亿元人民币就应当全部归属广药,显然违背了民法中的交换公平原则,因而需要对其进行矫正。具体矫正方式是,按照双方在金 钱、劳动、时间、管理等方面投入的贡献大小进行合理分配。
  结语
  虽然以公共利益为皈依的功利主义激励论是知识产权正当化的积极根据,但作为自然权利理论组成部分的财产权劳动学说依旧是知识产权正当化的消极根据。未 付出任何劳动或者投资,除非通过契约或者法律特别规定获得某种知识性财产权益,任何人都没有理由不劳而获,获取本不属于自己的财产,哪怕是国家亦是如此。 在市场经济面前,“国有资产”与个人财产一样,只不过是财产的一种形态而已,其所有和流转同样必须遵守市场经济自由、平等、等价有偿、诚实信用等基本原 则,否则“国有资产”只不过是骗子中的骗子,强盗中的强盗而已。在这样一个反复诉说、坚定追求、并义无反顾迈向自由、平等道路的时代,“国酒”、“国 脚”、“国母”、“国手”等带“国”字头的东西并不是越多越好。历史已经反复并将继续证明,无论对于“国有财产”还是“私人财产”,正如简·爱的朴实话 语:“我们的精神是平等的,就如同我们穿过坟墓,平等地站在上帝面前。” 【注释】
[1][日]田村善之:《智慧财产法政策学初探》,载李扬编:《知识产权法政策学论丛》(2009年卷),李扬、许清译,中国社会科学出版社2009年6月版,第99~126页。
[2][日]森村进:《财产权的理论》,弘文堂1995年版,第168~171页。
[3]关于选择性保护,参见Mogen David, 328 F. 2d 925 (C. C. P. A. 1964), affg 134 U. S. P. Q.(BNA)576(T. T. A. B. 1962)。该案中,大卫获得了关于葡萄酒瓶的外观设计专利.随后他打算将外观注册为商标,声称公众已经开始通过酒瓶识别他的产品,该外观已经获得第二含 义。申请被驳回后,大卫上诉到商标审判和上诉委员会(TTAB),委员会基于上诉人已经获得专利保护而维持了不予注册的决定。于是大卫上诉到海关和专利上 诉法院。该法院认为“合理的解决上述问题需要明确,专利法与商标法对外观设计进行保护的宗旨是有区别的。专利权内存的价值和本质相较于商标权是相分离、异 质的。商标权或者反不正当竞争权,在专利到期后继续有效并不会‘延长’专利权的垄断。二者基于不同的法律和不同的基础,是彼此独立的,其中任何一方的终止 并不会对其他的权利产生法律上的影响。在专利法、相关法令以及其他规范中无法找寻到相关规定一能够确保任何人都拥有自由复制过期专利产品的绝对权利。”从 而撤销了原判决。
[4]最高人民法院2006年发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条也采纳了所谓的“美学功能性原则”。
[5]美国第九巡回上诉法院在1952年Pagliero案中第一次适用了美学功能性原则。法院认为,由于瓷器的外观吸引了消费者眼球,并因此增 加了瓷器的销售,所以瓷器的外观具有美感功能性不予保护。“如果有关图案是商品取得商业成功的重要因素,在没有专利或版权保护的情况下,出于自由竞争的需 要,应当准许模仿。由此确立了判断美学功能性的“商业成功重要因素”标准。See Pagliero v.Wallace China Co., Ltd., 198 F. 2d 343(9th Cir. 1952).
[6]对美学功能性原则的批判,参见张玉敏、凌宗亮:《三维标志多重保护的体系化解读》,载《知识产权》2009年第6期。
[7]参见(2003)佛中法民三初字第19号;(2003)粤高法民三终字第212号。
[8]参见李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第909~911页。
相关文章
析商标权利穷竭原则-兼谈反向假冒的定性
我国商标权与商号权冲突的类型化分析与解决对策
商标授权确权行政行为的司法审查
已注册商标的延伸注册应获得保护- (法国)欧尚集团申请撤销争议商标诉讼案评析
商标法制度变迁与竞争政策的适应性考察
网站创始人
个人简介:(学术)
中国政法大学教授、博士生导师
知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
北京大学法学博士
中国人民大学法学博士后
邮箱:fengxiaoqingipr@sina.com
北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
个人简介:(实务)
最高法院案例指导工作专家委员会委员
最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
中欧仲裁中心仲裁员
深圳、南京仲裁委员会仲裁员
北京天驰君泰律师事务所律师
中国律协知识产权专业委员会委员
中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
通讯处:(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>

All rights reserved  备ICP证号:京ICP备12039890号-3 公安备案号:京公网安备:11011402010413号

地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)

技术支持:律师营销网  您是网站第位访客