商业秘密善意取得比较研究——兼与动产善意取得制度比较
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：彭学龙 时间：2009-02-15 阅读数:
三、与动产善意取得制度的比较
与商业秘密善意取得相比，动产善意取得制度是物权法上较为成熟的一项制度。“依学界通说，该制度系指动产占有人以所有权的移转或者其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。”[4] 此时，原物权人只能依据不当得利之债或侵权之债请求无权处分人返还不当得利或赔偿损失。动产善意取得制度不仅适用于动产所有权的移转，也适用于他物权的设定或让与，但一般说来，该制度的主旨还是针对动产所有权的。
商业秘密权与动产物权之间既有共性，又不无差异，这就决定了商业秘密与动产一样都可以适用善意取得制度，但又有所不同。鉴于动产善意取得制度无论是理论上还是立法上都已十分成熟，将商业秘密善意取得与之进行比较研究必将有助于商业秘密善意取得理论体系的构筑。
(一）商业秘密善意取得与动产善意取得制度的共同点
1、商业秘密权与动产物权具有许多相似或相同点。商业秘密是知识产权的客体，是一种无形财产，商业秘密权具有所有权的属性，因此我们总是习惯于称商业秘密的权利人为“商业秘密所有人”。商业秘密所有人既有权使用商业秘密，也有权将其转让，并在一定条件下阻止他人非法使用或披露商业秘密。商业秘密所有人转让商业秘密的行为既可以是一种完全的转让，使受让人成为商业秘密的所有人，也可以保持自己所有人的地位而使受让人获得在一定范围内使用或披露商业秘密的权利，这种权利相当于物权中的他物权。虽然商业秘密不具有法律上绝对的独占性和排他性，但多人拥有同样的商业秘密毕竟只是占少数的情形，而且一旦某一商业秘密为多人拥有，其价值也就大打折扣。因此，需要法律给予特殊保护的商业秘密还是具有很大程度的独占性和排他性的，这一点与动产物权相似。动产物权的享有和转让不需要登记，商业秘密的所有和转让也不以登记为要件，而不以登记为要件是善意取得制度得以适用的前提条件（不动产物权和专利权等均以登记为享有和转让的要件，故均不能适用善意取得）。动产以占有为公示方法，动产的占有被推定为合法占有、自主占有，动产占有人针对该动产所行使的权利，法律亦推定为合法；商业秘密所有人则通过保密措施来维持自己对商业秘密的独占，商业秘密持有人针对商业秘密所行使的权利，第三人有理由认为其合法享有，而且，一般情况下，商业秘密持有人就是正当的权利人或所有人。正是由于商业秘密权与动产物权有上述相似之处，善意取得制度才有适用的余地。
2、动产占有人或商业秘密持有人均无处分动产或转让披露商业秘密的权利。且动产占有人取得占有有两种情形，即依所有人的意思（如租赁、保管）而占有但无处分权和违背所有人的意思（如偷盗、遗失）而取得占有；商业秘密持有人（第二人）持有他人商业秘密也有两种情形，即，经所有人同意或通过合法有效的合同而持有和违背所有人的意志（如通过盗窃、利诱、胁迫等不正当手段）而获取商业秘密。
3、世界各国立法对动产善意取得制度和商业秘密的善意取得都有三种态度。对于动产善意取得，大多数国家如德、法、日等采用在一定条件承认善意取得的所谓“中间法立场”，少数国家则采取极端否定（如挪威、丹麦）或极端肯定（如1942年意大利民法）的所谓“极端法立场”。[5] 对于商业秘密的善意取得，前文所述的三种态度“许可说”、“禁止说”和“折衷说”也分别代表了极端肯定、极端否定和在一定条件下承认商业秘密善意取得的三种立场。不管是动产善意取得，还是商业秘密善意取得，都以“中间法立场”或“折衷说”最为公正合理。
4、动产善意取得制度和商业秘密善意取得都致力于平衡第一人（动产所有人或商业秘密所有人）与第三人（善意受让人）之间的利益，第二人（无处分权的动产占有人或无转让权的商业秘密持有人）都将承担违约责任或侵权责任，有时还可能承担行政责任、甚至刑事责任。
5、二者的适用都以第三人的善意为要件。所谓善意即不知且非因重大过失不知动产占有人或商业秘密持有人，无权处分动产或转让商业秘密的主观心态。
（二）商业秘密善意取得与动产善意取得制度的区别
1、动产物权具有绝对的独占性和排他性，商业秘密则只具有一定程度的独占性和排他性，在现实生活中，一个商业秘密为多个权利主体所持有的例子并非绝无仅有。动产占有被视为动产物权的外观，商业秘密的持有则不具备同样的功能。因此，推定动产占有人针对动产所行使的权利为适法比认为商业秘密持有人所行使的权利为适法具有更充足的理由。所以动产善意取得制度比商业秘密的善意取得具有更牢固的法律和事实基础。
2、动产和商业秘密对所有人的价值不一样。动产一般价值较小，而且大多具有替代性，原所有人因善意取得制度的适用所受损失不大，往往能得到较为充分的赔偿。而商业秘密则可能关系到权利人市场竞争优势地位的维持，具有更为重大的意义，有时，“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。[6]既然如此，法律就必然侧重于对商业秘密原所有人的保护，在对善意第三人的保护上持更加谨慎的态度。
3、在动产善意取得，一旦第三人即时取得所有权，原所有人在此之后不可能再因此受到损害，善意取得的适用是一劳永逸的。而在商业秘密的善意取得，由于商业秘密的性质，第三人仅仅是获悉而不使用或披露商业秘密，原所有人的利益并不会受到损害，因此，法律将规制的重点放在第三人善意取得商业秘密后的使用或披露上，这就决定了商业秘密善意取得比动产善意取得制度要复杂得多。
4、法律后果不一样。动产善意取得制度的适用使原所有人失去所有权，商业秘密善意取得适用的结果却并不必然使原所有人失去所有权，这是由商业秘密并不具有绝对的独占性和排他性所决定的。当然，一旦某一商业秘密为第三人（有时甚至为多个第三人）取得，商业秘密的市场价值就会大打折扣，由该商业秘密所代表的市场优势也就不复存在，此时，商业秘密的原所有人在事实上也不再真正拥有该商业秘密。
5、对第三人善意的要求及举证责任的负担也存在很大区别。在动产善意取得制度，只要求第三人在受让动产时为善意，此后第三人为善意与否则在非所问；在商业秘密善意取得，则要求第三人不但于受让商业秘密时而且在其后也必须为善意，一旦变为恶意，则不能继续使用或披露商业秘密，除非他已善意地支付对价或已相当地改变了地位。
在举证责任分配上，就动产善意取得制度而言，第三人或受让人的善意是推定的，主张受让人为恶意的应负举证责任。[7]如法国民法第2286条就明确规定：“善意，得于任何情形下推定之，认为他人系恶意占有者应负举证责任。”而在商业秘密善意取得，第三人则不享有这种善意推定的利益，他应对自己的善意负举证责任。虽然按照民事举证的一般原则，原告主张被告侵犯其商业秘密，至少必须证明：其一、自己的商业秘密存在，而被告的商业秘密与自己的相同或基本相同；其二、被告的商业秘密是通过侵权行为获得的，包括何时、何地、通过何种方式取得商业秘密。[8]但由于商业秘密的特殊属性，权利人（即原告）一般只能证明第一点，而第二点则由于证据都在侵权人或被告的控制范围内，且大凡侵权行为都是在较为隐蔽的状态下进行的，权利人取证十分困难，要举证证明几乎不可能。因此有必要免除原告对第二点的举证责任，而由被告对自己未侵权负举证责任，这就是所谓举证责任的倒置。即只要原告证明了第一点，法律就推定被告侵害了原告的商业秘密。被告要想免去承担侵权责任的后果，则必须举证证明其所持有的商业秘密是经合法途径获得的，如自行构思、善意受让和反向工程等。[9]善意受让只是法定的抗辩事由之一种。由此可以看出，主张商业秘密善意取得的第三人应对自己的善意负举证责任。*（本文原载《法学论丛》2001年第4期）
注释与参考文献：
[1] 李永明·商业秘密及其法律保护[J]·法学研究·1994（3）·
[2] 崔明霞·商业秘密侵权中的善意第三人[J]·中南财经大学学报·2000（6）·
[3] 崔明霞·商业秘密侵权中的善意第三人[J]·中南财经大学学报·2000（6）·
[4] 王利明·民商法研究（第一辑）[M]·北京：法律出版社·1999·P320·
[5] 梁慧星·中国物权法研究（上）[M]·北京：法律出版社·1999·P485-487·
[6] 美国参议院赞同制定《1996年经济间谍法》的报告·
[7] 梁慧星·中国物权法研究（上）[M]·北京：法律出版社·1999·P495·
[8] 孔祥俊·商业秘密保护法原理[M]·北京：中国法制出版社·1999·P333·
[9] 孔祥俊·商业秘密保护法原理[M]·北京：中国法制出版社·1999·P290
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