商业秘密的法理分析

关键词: 商业秘密/财产/权利

内容提要: 对于商业秘密的权利性质目前已形成通说，但是这种权利的边界和解决方案仍然存在争辩。本文试图从商业秘密的矛盾所在、财产属性、权利性质对之进行分析，以探寻商业秘密的法律定位。本文认为商业秘密的定位不清主要是由于商业秘密的复杂性以及商业秘密和知识产权其他对象存在的多重交叉所引起的，特别是第二类别的商业秘密。商业秘密是一种财产和权利，本文坚持建立一种公示的方法来寻找确定商业秘密权利边界的可能性。

在现代商业活动中，保护商业秘密已经是知识产权大课题中一个重要的组成部分。关于商业秘密的法理分析，已有诸多学者进行讨论，但是商业秘密仍然以它固有的模糊状态困扰着人们的视野，种种矛盾都使进一步阐释商业秘密的法理问题成为必需。在对商业秘密进行法理分析的时候，必须弄清的一点是商业秘密存在诸多争议的问题成因。如果不阐释商业秘密权利性质并理清其法律上存在的状态，后续的保护将缺乏清晰的法理逻辑或者会呈现出理性的悖论和缺失。因此，廓清有关商业秘密的法理就是一个重要的课题。本文就商业秘密的法理问题进行论证，以期促进商业秘密的法律研究。



一、商业秘密的混沌状态

大陆法系国家习惯于将商业秘密列为反不正当竞争法律保护之下，虽然反不正当竞争法也被列为知识产权法的范畴，但仍有国家对反不正当竞争法的知识产权序列存有异议。大陆法系的代表国家德国采用反不正当竞争法的手段保护商业秘密在1980年后取得显著成效，这一分支的后续国家将商业秘密置于反不正当竞争法保护之下的较多，这也使得原本就像是知识产权怪胎的商业秘密的定位更加模糊。特别是在发展中国家乃至在上个世纪处于技术起步的韩国和日本大多持这样的观点：知识产权本身虽然是财产，但从社会利益角度更应视为公有财产，这种公有财产不应为某个人或某公司过多地独占。?

作为具有巨大经济价值的私权的化身，商业秘密的知识产权定位引起了广泛的兴趣。反对商业秘密立法的人认为：公司不能要求拥有员工头脑里的东西，商业秘密法不过是用来限制员工的流动。（理查德•A•斯皮内洛：《世纪道德：信息技术的伦理方面》，刘钢译，金吾伦校，中央编译出版社1999年版，第219页。）

也有学者认为：商业秘密是不通过专利制度而保护创意的第三种选择。（张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，商务印书馆2000年版，第330页。）还有学者认为：商业秘密不过是一种对竞争价值的商业资讯的一种事实上的垄断，只有从垄断和竞争的双重经济学角度才能理解它的全部意义，（苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版，第2页。）这里也可称其为垄断说。在归结为商业秘密属于私权归于民法保护后，仍有学者反对商业秘密归于知识产权法序列，他们认为商业秘密应归于合同法项下。如在谈到对于软件的保护范围时，学者认为：合同法下面的商业秘密法是软件程序以及相关的知识产权的第一种法律保护。（注①斯皮内洛书，第218页。）有学者认为传统的合同法理论足可以对商业秘密进行保护，根本没必要大张旗鼓地保护这个怪胎。（Robert G?Bone, “A New Look at Trade Secret Law”, California Law Review?）?

本文认为：商业秘密的定位不清可能是由于商业秘密种类的复杂性以及其和传统的知识产权对象交叉所引起的。商业秘密按其保护程度可以大致分为三类：一类如同早期皇权时代的法国保护其制镜工艺中的水银一样采取国家级秘密的严格防范措施，在这种情况下即使对其进行商业秘密法律保护恐怕也是有违权利人初衷的，再加上权利人的保密措施极其严格，不仅泄密的可能性不大，通过泄密而收取秘密使用费并获得法律赔偿也不是其目的。这类商业秘密深藏于知情人的脑电波中无法捕捉,对于这类情况而言，有无法律保护意义不大。这一类中保密得最成功的，可能也是给控制人带来最大经济收益的可能是众所不知的可口可乐配方了。第二类是通过反向工程极其轻易地能够获知其蕴含的商业秘密。这种类别的商业秘密对多数人意义不大，因为多数国家并不要求商业秘密达到很强的技术要求，秘密性才是商业秘密保护的第一要件。这一类别的商业秘密如果采用专利法来保护是较适宜的，但是采取专利法保护时间很短，而且很多权利人也不愿意公开其关键技术。因此有权利人试图利用商业秘密和专利、著作权的交叉，用专利制度来求得对商业秘密的救济，以著作权方法举证，而通过专利方法保护描述创意的关键技术来寻求赔偿。比如：思科诉华为的案例。（张乃根：《分析：思科诉“华为”案法律背景之透视》，载《文汇报》2003年4月22日。 ）因此，这一类商业秘密容易引起权利人对法律救济上权衡和选择，也更容易引起公众对于商业秘密定位的混淆，误认为商业秘密可以通过现在的法律手段主张权利。只有存在于第一类和第二类之间的第三类商业秘密权利，有能力控制商业秘密的知情人群，而反向工程又不能成功破解的商业秘密适用商业秘密法律保护才是最有效率的。?

我国虽然将商业秘密法置于反不正当竞争法的保护之下，但由于商业秘密保护也受到法的继受和法的移植的影响，世界各国对商业秘密保护的不同方法均在我国商业秘密保护立法和实践中有所体现。比如从刑法的商业秘密保护设置来看，商业秘密并未和多数反不正当竞争犯罪位列一起，而是位于大的知识产权犯罪之中，并和商标、专利、著作权并列及于其后。由于刑事制裁是最严厉的惩诫手段，从这点看我国法律肯定商业秘密属于知识产权类型中的一种的立法态度是显而易见的。?

作为一种知识，商业秘密种类和形式难以穷尽，对其的保护往往同知识产权法中著作权、专利、商标乃至反不正当竞争的保护产生交叉。就商标而言，商标保护的对象是商品所使用的文字、图形或者其组合的标记。无论专利保护还是商标保护都存在公权力对已有私权的确认。商业秘密却可以蕴含在商品中流向大众也可能根本就不构成商品。?

作为一种混合体，商业秘密和著作权中保护的都是思想的表达，但是著作权法则只保护思想反映在能被人们感官感知的各种公开的载体上，不同的载体派生出不同的权利，显示出权利的多元性，同时由于载体上蕴含的思想的高下，也影响着载体的复制。商业秘密却没有公开的载体，进行大规模地复制反而加剧了商业秘密灭失的风险。不管这个商业秘密价值高下，其复制的危险性却都是一样的。著作权上权利的起点始自于作品成立时自动产生，但保护期却是有时间限制的。商业秘密只要未进入公众领域就可以长期存在下去，比如延续了百多年的可口可乐配方。在善意第三人的侵害商业秘密问题上，著作权表现出一种绝对对世权即排斥一切人的强硬态度，而商业秘密由于其秘密不可公知于众，所以对世权权利边界不明显。?

反对商业秘密法律保护的英美法系学者提出了这样一种未来发展的风险，即当前可能给予商业秘密过高的法律保护，特别是是否赋予商业秘密如著作权那样的对世权性质。如果赋予商业秘密这种对世权的强硬状态，专利法将有可能变成多余。（对于这种观点，目前只是一种担心，也只限于少数学者主张。）本文认为，提供商业秘密法以对世权的状态并不等于赋予对其垄断的保护。赋予商业秘密权利的保护与赋予专利的保护范围有区别。在商业秘密法中，非权利人独立披露和出售商品的反向工程披露一样，并不承担责任，而专利法中是禁止被告的独立披露的。另外，商业秘密和注册专利的资讯范围不同，商业秘密也包括不可注册专利的资讯。这样，即使存在上述商业秘密和专利保护重叠的风险可能性，也只能适用于部分的商业秘密。而未注册专利的商业秘密权利人由于缺乏合适的商业秘密保护机制，时刻使得自己处于可能因为秘密公开而失去权利的危险中，比如拥有者在使用秘密的过程中被迫与他人如雇员共享自己的秘密。另外，商业秘密权利人之外的他人独立的发现也使得权利人保护商业秘密的风险加大。这些，都使得商业秘密立法的保护机制成为必要。因此，即使赋予了商业秘密的立法保护，专利注册所得到的优势仍然保留。一个商业秘密权利的实质内容明显不同于一个专利，跟专利相反，商业秘密的拥有者并不要求垄断资讯，也没有阻止他人从独立来源获得资讯。商业秘密的拥有者只是要求保护针对使用和传递从他的控制下不公平地被移交，更多的是被偷盗的资讯。在这个意义上，商业秘密的权利与其他法定注册或发表的知识产权相比跟著作权更加类似。?

从社会利益来讲，社会公众也有兴趣鼓励非专利“技术秘密”的发展，因为这样的发展对属于公众的社会和经济繁荣乃至社会福利都有很大影响。但是人类的本质是自私的，人类组成的社会大众群体也不例外，在形成了商业秘密后，公共利益的出发点绝对是鼓励发明拥有者注册专利，而不是作为商业秘密保护，因为这样可以尽快促进资讯公开化和公众对资讯的免费利用。如果立法降低对商业秘密的法律保护，当然可以增长资讯权利人注册专利的积极性，但从另一方面说，这种做法也无疑会打击权利人继续开发自身的商业秘密的积极性。



二、商业秘密财产性质的争辩

尽管知识都是对现有客观世界的认识和感知的描述,但是知识产权的特有对象则是创造性智力成果和工商业标记。（刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第4页。）不管哪种知识产权类别，均表现为将知识固定下来的特定形式，并为人们所感知。对于OECD给出的四种对于知识的分类中，（经济合作与发展组织（OECD）在其研究报告《以知识为基础的经济》中将知识分为四种：知识是什么（Know-what），知道为什么（Know-why），知识怎么做（Know-how），知识是谁（Know-who）。知道是什么是指关于事实方面的知识。知道为什么是指自然原理和规律方面的科学理论。知道怎么做是指做某些事情的技艺和能力。知道是谁是指知道何人能做何事。）前二者只能称之为发现，当然如果是利用前二者的发现得出的创造性智力成果又当别论。而第四种知识的分类只能称其为一种事实，或者理解为是对知识掌握者或知识所有者的资讯。只有第三种和知识产权的主旨较为贴切，属于广义知识的范畴。知识产权是对创造性智力成果和工商业标记的保护，而以这两种形式产生的知识或者具有独创性，或者具有惟一性和创造性，公众娴熟的技艺和能力则不在此列。这里产生一个疑问即娴熟的技艺和能力但是并不为公众所知晓，那么能否成为知识产权的对象呢。不为公众知晓，则不能得到基于法律对于产权的固定划分而获得保护。除非有限定条件，一旦为公众所知，商业秘密就不能称其为秘密，更进而丧失价值，秘密资讯进入公众领域开始流通。?

如果将商业秘密划入知识产权保护的范畴就必须提到财产，因为财产性是知识产权的根本属性。将财产划入到民法学领域给予定义的时候应该说财产是个多义词。作为经济资源在法律上的表现，财产须具备如下要件：有用性、稀缺性、可支配性、不属物质性的人格要素。（张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第12页。）财产有时与物通用；有时包含物与财产权利；有时还包括物、财产权利以及债务（即消极财产）如果持最广义看法，那么无疑财产包括财产权。如果持最狭义看法的话，财产等同于物，那么财产权就是上位概念，而财产就只能是财产权所指向的对象。?

“财产”这个词被普遍用于商业秘密的描述上，但商业秘密是否属于法律意义上的财产争论很多。反对商业秘密是财产的争论中有几种不同的见解。?

1?发现理论。美国独立宣言的作者曾说：知识产权如同对未知的秘密进行发现。同样的理论也见鲁宾逊•克鲁索经济发现。从发现角度出发的反对者经常会举土地的例子来说明商业秘密是一种发现。比如，一直就存在一块极有价值的土地，只是没有人予以发现，在有一天，某个人发现了这块土地后从而对其进行各种各样的利用，包括就其土地上的收益百分百地享有。那么这里，土地就不能称其为财产，因为他只是对固有的东西的一种发现。2?垄断理论。反对者认为：商业秘密是一种资源，对于资源只能是存在共享或者垄断。即使当商业秘密已经被美国国内普遍认为是一种资讯的时候，Lord Greene仍然认为：商业秘密这种资讯不属于公共财产也不属于公共知识，不能作为财产来保护。（Saltman Engineering Co?Ltd v Campbell Engineering Co?Ltd (1948) RPC 203?