商业秘密的法理分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：刘春田、郑璇玉 时间：2009-02-27 阅读数:
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在1851年Morison诉Moat的商业秘密判例中，法官已意识到涉案的争议并非专利，而是一种秘密（secret），对于这种秘密的法律定位法官也有些困惑，所以其
这样写道：违背信义之诉（指该商业秘密）有时被视为财产之诉，有时被视为合同之诉，有时又视为是基于委托关系或信用关系而产生的诉。（Morison v?Moat, 9 Hare 241, 255 (1851) 68 ER 492 转引自Milton E?Babirak, Jr?, The Virginia Uniform Trade Secrets ActA Critical Summary of the Act and Case Law， Virginia Journal of Law and Technology，Fall, 2000，5 Va?J?L? & Tech? 15 (2000), Materials on Intellectual Property,edited by W?R?Cornish， p198?）在涉税案中，兰斯姆这样认为：我不能认同资讯的交流构成一种财产的转移……知识是有价值的，但是这种知识既不是实在的，也不能构成个人的财产。（Latham C?J?, Federal Commissioner of Taxation v?United Aircraft Corporation?）罗德法官和科恩法官更是强硬地坚持“总的来说，资讯根本不是财产。”（Lords Upjohn and Cohen, Boardman v?Phipps, (1966), 3 All E?R?721?）与此一脉相承的是所争论的问题，资讯能不能被偷窃。反对者认为，资讯既然不是财产，就不能被偷窃，所发生的纠纷仅仅是对合同信任义务和诚实原则的违反。（Oxford v?Moss (1978) Cr?App?R?183, followed in R?v?Absolom, The Times, Semtember 14, 1983?）即在当时的情况下，侵害商业秘密不知应作为侵害财产处理，还是作为侵害债权处理，至少在法理上是模棱两可的。所以当时的该商业秘密案即使是作为侵害财产处理恐怕也和今天的知识产权范畴相去甚远。?
美国国内对于资讯属于财产的一种形式也有争论，特别是资讯的持有和丢失能否作为一种所有权的地位来看待。由于这一问题不能形成统一，讨论的焦点转移到实务操作方面，即用债权来处理秘密资讯的转让或以雇佣合同的方式来处理。?
当英美法系的学者争论商业秘密是不是财产时，一个不可回避的问题产生了，即财产的一个重要属性就是对世的权利特征，商业秘密的权利是否归于对世权。美国法学界有这样的格言：“当应用在商标法和商业秘密时，‘财产’这个词还是具有第二含义的一种未加分析的表达。……财产可能被否认，但其秘密性不能被否认。”（E?I?du Pont de Nemours Powder Co?v?Masland, 244 U?S?100 (1917)?）尽管美国法学中类似的格言已经否认了商业秘密是一种对世权，但是支持商业秘密为对世权的观点也有很多。英国法学界同样面临着两种声音，只是英国法学界拒绝商业秘密是一种对世权，而将它归类于信用或者契约关系更多一些。另外，虽然最早的英美法判例对商业秘密的侵犯大多采用保密或信任义务的违反，但是当资讯处于保密契约或信任关系状态时，这种资讯在英美法（Anglo-American Law）上被视为一种财产（property）的判例也很容易找到，（Aas v?Benbam (1891) 2?Ch?244?Re Keene (1922) 2 Ch?475; Boardman v?Phipps (1966) 3 All E?R?721; Technograph Printed Circuits Ltd v?Chalwyn (1967) R?P?C?339; G?D?Searle Ltd?V?Celltech (1982) F?S?R?92?）肖法官指出“商业秘密不能被仆人拿走，这是他主人的财产。”
（Case review of Lord Shaw? ）?
我国国内学者对于商业秘密是否具有财产的属性也存在着广泛的争论。学者们认为，如果将商业秘密看作是一种财产，那么商业秘密权理所当然地为一种财产权，这就意味着商业秘密的所有人可以对不特定的多数人主张权利。但是，由于商业秘密完全处于秘密状态，不特定的多数人不可能知道权利人拥有的权利范围。对这种既看不见又摸不着的东西，他人难以承担义务。它与商标权、专利权、著作权不同，这三种权利都有明确具体的范围。法学理论认为，财产权是直接对物行使的，很难想象商业秘密可以作为物权的标的物。（商业秘密法制丛书编委会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社1995年版。）也有学者认为，客观认为商业秘密可以被看作是财产，但是从法理上讲，将商业秘密作为财产保护并非无懈可击。（文希凯：《对商业秘密保护立法的几点认识》，载《中国专利报》1995年1月30日 。）然而，赞同商业秘密是财产理论者却认为：能够给所有者带来收入，并且为社会上的其他人所争夺的东西就是财产。同样是发现理论，支持财产理论的学者得出了其哲学依据，占有理论（occupation theory）,最早的发现者和占有者有权以他或她视为合适的方式处分财产。“保护发现者和首先占有者的确是更一般原则的一部分，这个原则认为以发现和首先占有方式获得的所有权应受到保护”。（Morris Cohen, “Property and Sovereignty”, in Ethical Issues in the Use of Computers, ed? Deborah Johnson and John Snapper (Belmont, CA Wadsworth Publishing, 1985), p301?）?
有关商业秘密里的财产权利和对世性的理论争执部分也来自于对概念的错误理解。有学者认为：商业秘密权利具有对世权的权利特征和权利属性，最重要的理由就是其具有流通性的资产品质，例如，Milgrim对商业秘密属性的分析。（Roger M?Milgrim, “ Milgrim on Trade Secrets”, ch?1, 1997?）但是，这种观点值得探讨。如果仅从流通性的资产品质而认为商业秘密是一种对世权，那么合同中的金融票据、有价证券等等也是可以流通的，但是这种流通却表现成对人权的趋势。当然，Milgrim不仅从商业秘密的流通性因素进行论点的支持，还通过分析商业秘密在破产程序中有“资产”的功能而认为商业秘密是一种“财产”。但是，通过作者评估的财产权属性只能得出这样一个结论：商业秘密的权利是所有权，并非对世权。因此，“对世权”和“所有权”这两个概念应当区分。江、河、湖、海归国家所有，那么国家拥有所有权就像商业秘密的权利人同样也拥有所有权。尽管前者不像后者有可能以商品的形式表现出来，前者往往不具有流通性，但是二者却均具有财产性。因此，“所有权”往往强调的是所有权经济意义上的权利。但是，具有经济价值的所有权却往往并非对世权。比如债权又比如物权等等权利。实际上，在不同条件下，当人们使用“财产”的术语用于各种各样场合的时候，人们的头脑中最精确的法律表达经常指的是“所有权”而不是“对世权”，比如美国宪法中术语“财产”的表述。另外，作为“财产”一般术语的理解，商业秘密是商业秘密权利形成的必要条件。即使资讯还没有成为公共知识，如果权利人没有维护秘密的目的，那么也就没有商业秘密这个法律术语。因此立法强调权利人采取保密措施只是商业秘密作为一种私有财产的证明，而不是商业秘密权利是否存在的标志。?
从所有权引发的就是必须明确商业秘密的权利人和“拥有者”用语的分别，使用
在1851年Morison诉Moat的商业秘密判例中，法官已意识到涉案的争议并非专利，而是一种秘密（secret），对于这种秘密的法律定位法官也有些困惑，所以其
这样写道：违背信义之诉（指该商业秘密）有时被视为财产之诉，有时被视为合同之诉，有时又视为是基于委托关系或信用关系而产生的诉。（Morison v?Moat, 9 Hare 241, 255 (1851) 68 ER 492 转引自Milton E?Babirak, Jr?, The Virginia Uniform Trade Secrets ActA Critical Summary of the Act and Case Law， Virginia Journal of Law and Technology，Fall, 2000，5 Va?J?L? & Tech? 15 (2000), Materials on Intellectual Property,edited by W?R?Cornish， p198?）在涉税案中，兰斯姆这样认为：我不能认同资讯的交流构成一种财产的转移……知识是有价值的，但是这种知识既不是实在的，也不能构成个人的财产。（Latham C?J?, Federal Commissioner of Taxation v?United Aircraft Corporation?）罗德法官和科恩法官更是强硬地坚持“总的来说，资讯根本不是财产。”（Lords Upjohn and Cohen, Boardman v?Phipps, (1966), 3 All E?R?721?）与此一脉相承的是所争论的问题，资讯能不能被偷窃。反对者认为，资讯既然不是财产，就不能被偷窃，所发生的纠纷仅仅是对合同信任义务和诚实原则的违反。（Oxford v?Moss (1978) Cr?App?R?183, followed in R?v?Absolom, The Times, Semtember 14, 1983?）即在当时的情况下，侵害商业秘密不知应作为侵害财产处理，还是作为侵害债权处理，至少在法理上是模棱两可的。所以当时的该商业秘密案即使是作为侵害财产处理恐怕也和今天的知识产权范畴相去甚远。?
美国国内对于资讯属于财产的一种形式也有争论，特别是资讯的持有和丢失能否作为一种所有权的地位来看待。由于这一问题不能形成统一，讨论的焦点转移到实务操作方面，即用债权来处理秘密资讯的转让或以雇佣合同的方式来处理。?
当英美法系的学者争论商业秘密是不是财产时，一个不可回避的问题产生了，即财产的一个重要属性就是对世的权利特征，商业秘密的权利是否归于对世权。美国法学界有这样的格言：“当应用在商标法和商业秘密时，‘财产’这个词还是具有第二含义的一种未加分析的表达。……财产可能被否认，但其秘密性不能被否认。”（E?I?du Pont de Nemours Powder Co?v?Masland, 244 U?S?100 (1917)?）尽管美国法学中类似的格言已经否认了商业秘密是一种对世权，但是支持商业秘密为对世权的观点也有很多。英国法学界同样面临着两种声音，只是英国法学界拒绝商业秘密是一种对世权，而将它归类于信用或者契约关系更多一些。另外，虽然最早的英美法判例对商业秘密的侵犯大多采用保密或信任义务的违反，但是当资讯处于保密契约或信任关系状态时，这种资讯在英美法（Anglo-American Law）上被视为一种财产（property）的判例也很容易找到，（Aas v?Benbam (1891) 2?Ch?244?Re Keene (1922) 2 Ch?475; Boardman v?Phipps (1966) 3 All E?R?721; Technograph Printed Circuits Ltd v?Chalwyn (1967) R?P?C?339; G?D?Searle Ltd?V?Celltech (1982) F?S?R?92?）肖法官指出“商业秘密不能被仆人拿走，这是他主人的财产。”
（Case review of Lord Shaw? ）?
我国国内学者对于商业秘密是否具有财产的属性也存在着广泛的争论。学者们认为，如果将商业秘密看作是一种财产，那么商业秘密权理所当然地为一种财产权，这就意味着商业秘密的所有人可以对不特定的多数人主张权利。但是，由于商业秘密完全处于秘密状态，不特定的多数人不可能知道权利人拥有的权利范围。对这种既看不见又摸不着的东西，他人难以承担义务。它与商标权、专利权、著作权不同，这三种权利都有明确具体的范围。法学理论认为，财产权是直接对物行使的，很难想象商业秘密可以作为物权的标的物。（商业秘密法制丛书编委会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社1995年版。）也有学者认为，客观认为商业秘密可以被看作是财产，但是从法理上讲，将商业秘密作为财产保护并非无懈可击。（文希凯：《对商业秘密保护立法的几点认识》，载《中国专利报》
有关商业秘密里的财产权利和对世性的理论争执部分也来自于对概念的错误理解。有学者认为：商业秘密权利具有对世权的权利特征和权利属性，最重要的理由就是其具有流通性的资产品质，例如，Milgrim对商业秘密属性的分析。（Roger M?Milgrim, “ Milgrim on Trade Secrets”, ch?1, 1997?）但是，这种观点值得探讨。如果仅从流通性的资产品质而认为商业秘密是一种对世权，那么合同中的金融票据、有价证券等等也是可以流通的，但是这种流通却表现成对人权的趋势。当然，Milgrim不仅从商业秘密的流通性因素进行论点的支持，还通过分析商业秘密在破产程序中有“资产”的功能而认为商业秘密是一种“财产”。但是，通过作者评估的财产权属性只能得出这样一个结论：商业秘密的权利是所有权，并非对世权。因此，“对世权”和“所有权”这两个概念应当区分。江、河、湖、海归国家所有，那么国家拥有所有权就像商业秘密的权利人同样也拥有所有权。尽管前者不像后者有可能以商品的形式表现出来，前者往往不具有流通性，但是二者却均具有财产性。因此，“所有权”往往强调的是所有权经济意义上的权利。但是，具有经济价值的所有权却往往并非对世权。比如债权又比如物权等等权利。实际上，在不同条件下，当人们使用“财产”的术语用于各种各样场合的时候，人们的头脑中最精确的法律表达经常指的是“所有权”而不是“对世权”，比如美国宪法中术语“财产”的表述。另外，作为“财产”一般术语的理解，商业秘密是商业秘密权利形成的必要条件。即使资讯还没有成为公共知识，如果权利人没有维护秘密的目的，那么也就没有商业秘密这个法律术语。因此立法强调权利人采取保密措施只是商业秘密作为一种私有财产的证明，而不是商业秘密权利是否存在的标志。?
从所有权引发的就是必须明确商业秘密的权利人和“拥有者”用语的分别，使用
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- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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