商业秘密的法理分析
来源:知识产权学术与实务研究网 作者:刘春田、郑璇玉 时间:2009-02-27 阅读数:
“拥有者”这个词来描述一个商业秘密的权利人不太准确。商业秘密的“拥有者”这个定义本身并不能够标明其权利的正当性和合法性,一个合法被授权的商业秘密使用人和非法的商业秘密的窃取人都可以成为商业秘密的拥有者。“尽管有人可以松散地描述一个知道并且被授权使用资讯的人为‘资讯的拥有者’,这个概念却并不是严格地正确而是值得争论的”。(Miguel Deutch, “The Property Concept of Trade Secrets in Anglo-American Law An Ongoing Debate”, University of Richmond Law Review?)?
本文认为,商业秘密确定为一种财产是无可争议的,就像前面提到财产的概念一样,财产并不是物权中的财产,因而商业秘密的对世权性质和物权乃至和知识产权的其他保护对象所体现的对世权都是有区别的。比如,商业秘密可能产生重复也可同时被很多人所控制,这种资讯不能被“拿走”,但可以“共享”,但是其作为财产的价值却被降低,特别是当它所包含的资讯变得公开或者其他人独立地获得同样的发现的时候,这种财产的价值降低或消失表现得尤为明显。在侵害商业秘密时,权利人失去的是他的排他性和竞争优势而不是他的“占有”。也可以说权利人可以继续跟侵权人一起同时间使用秘密,这一点和著作权的“对世权”是有区别的。在侵害商业秘密案件中,商业秘密虽然可以共享,但是财产的属性却不能共享,比如权利的开发上。盗用以前,只有商业秘密的权利人可以开发资讯。但是,当商业秘密被盗用后,每一个侵权者不管怎样利用秘密都有效地减少了前面商业秘密权利人和之后“得到者”手中财产的价值并获得了继续挖掘这种财产的短暂时间。
三、商业秘密的权利边界
对于商业秘密财产属性的争议,其焦点实际是无法确定商业秘密认定为财产后的权利边界问题。(阿尔奇安,1965。)
商业秘密是“权利”还是“利益”?卢梭曾这样说过:人类的各种知识中最有用而又最完备的,就是关于“人”的知识。确实如此,人类最关心的是自己、自己的权利。卢梭当时只是谈到“人”关心的是自身具有哪些权利。事实上发展到今天的商品社会,卢梭的观点可以更深入地理解为“人”最关心地是自身的哪些权利可以怎么样地行使?或者是人可以对哪些东西行使权利?事实上在马克思、恩格斯的论著中,我们常可见到“权利”、“法权”、“法定权利”、“习惯权利”、“已有的权利”、“人的权利”、“人权”这样一些概念。这些概念都是对“权利”这一总概念不同侧面、不同学科角度的表述。在马克恩、恩格斯那里,权利实际上分成两大类:一类是在现实的社会生活关系中存在的权利或权利关系;一类是用法律规定的权利或权利关系。(鲍宗豪:《知识与权利》,上海人民出版社1996年版,第221页。)这里采取第二种,即商业秘密作为一种权利的通说。?
随之引发一个有争议的问题就是对未知秘密的权利界定,即商业秘密的权利性质,特别是如何界定商业秘密的权利边界,因为人们无法得知这个未知的权利在其受到侵权时所宣称的状态和其一开始就享有的权利边界是否一致,因此在确认应受保护的未知权利的范围时个案即有所不同。本文试图从几下几方面说明商业秘密权利边界的解决问题。?
首先,商业秘密并非一种纯粹的对世权。在解决这个问题时,经济学家和法学家们将其分成两部分来界定,即权利的性质和权利边界的轮廓。作为极其不同的两个概念,商业秘密权与商业秘密代表着权利的性质和权利的边界。这里,商业秘密所有权人和商业秘密拥有人两个不同的概念必须再次进行讨论。从产权理论角度来讲,既然所有权是一种设定的权利,那么商业秘密拥有人只要符合法律对于拥有财产的法定要件比如一定的支配权,就可以认为该持有人取得了暂时的有条件的所有权。与物权不同的是,商业秘密并不是一种绝对的对世权。从法学方法上讲,如果检查一个权利的对世性,那么可以先假设这种权利是一种对世权,继而说明这个权利的所有特征。如果这种权利无法满足所有的条件,那么相应的不同部分便是该种待识别的权利属性。反过来说,如果权利的“关键大多数”遵循对世权利特征,那么该权利就是对世权。但是,这种方法论必须补充一点,就是缺失的部分作用不是特别重要。这样,才能够在忽视一小部分的情况下以基本的满足程度确认权利的特征。这时,评价商业秘密权利就显现其特殊性了,因为缺失的部分并非可以忽视。如果商业秘密是对世权,那么商业秘密应该像物权一样具有绝对的排他性。商业秘密的权利人应以自己的权利排斥世上的所有人。那么,善意第三人的权利怎么保护。而且善意第三人无法像物权那样预先知道商业秘密的权利边界和权利状态。目前,没有任何初步的公约是针对商业秘密可以排斥善意第三人获取的商业秘密权利的。当然,英美法系存在着以判例认定商业秘密的权利可以排斥善意第三人的偶然情况,但是大陆法系的法典化规范是不太可能发生这种情况的。?
其次,产权理论的阐释。作为财产,商业秘密理所当然是从所有权上划分的私权。关于产权(Property Rights),它是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。产权中的一个重要分类是私权,即属于个性的权利。私权可以转让——以换取对其他物品同样的权利,从这个角度说,商业秘密尽管不为世人所知,但仍可界定为私权。那么在寻求侵害商业秘密救济的时候,则可以采取产权效用来寻求保护。作为财产所有权,其针对的对象是不特定的多数人。根本不必在乎这不特定的多数人是否知道所有权的权利边界,只要其不作为就可以避免对商业秘密所有权人的伤害。我国《民法通则》中规定了四类民事权利:物权、债权、人身权和知识产权。四种民事权利各自独立有时又互相交叉,比如知识产权也体现人身权中人格权和身份权的部分特征。知识产权和物权并列却并不当然地排斥知识产权具有财产权的属性,而财产权的属性恰恰是知识产权最重要的属性。按照产权理论,谁拥有财产谁就取得了对财产的所有权。由于所有权是一项法定权利,要求人们对财产的拥有必须符合法律规定的条件,从这个角度讲,商业秘密的权利所享有的就是商业秘密的所有权。而商业秘密作为所有权,和债权不同,作为对人权债权人需要启动法律程序来实现他的权利,商业秘密权利人没有必要通过法律程序就可以建立权利所赋予的收益和控制,因为这只是一种消极的排斥权利。?
第三,著作权制度的借鉴。由于商业秘密不能公开,因此商业秘密权利的所有权性质受到挑战,因为不能要求第三人对自身无法预知的权利进行退避。这里是否可以参考著作权的方法。毫无疑问,著作权是一种对世权,它提供权利人设定权利排斥任何潜在的侵害。1988年的英国法清楚地宣称了著作权法的对世性。但是著作权并不要求权利的公开,与我国提供不具有法律效力的自愿著作权注册不同,英美法系并不提供著作权自愿注册的条件。著作权是既定的,这不仅在以作者名义由出版商出版的作品中,也在其他种类的作品中,作品理所当然地可以注明其上权利人的身份,只要权利人愿意。我国自愿注册的原则重要的是起到一个权利公开的前决条件。比如在设定善意的侵权行为时,美国著作权法的基本原则是“不知情的侵权行为可以考虑是否构成免责”,但是,这并不排除责令在善意情况下的侵权方承担权利人的适当损失。比如,在《伯尔尼公约执行修正案》生效以前分发的作品,《美国著作权条例》405(b)节规定第三方依靠遗漏著作权通知,在一个授权的拷贝中,在接到真正的通知以前所犯下的侵权行为都免除损失,即使在这种情况下法庭仍然有酌情决定判给补救的权利。对于在修正案生效以后分发的作品,善意抗辩只能偶尔起到减少赔偿损失的作用,也就是相对于权利人真正损失而言的法定损失。对于侵权者提供“不知道并且没有理由认为他或者她的行为构成一个侵犯著作权的行为……”的这种声明,法庭仍然认为其是有责任的。因为著作权的权利已经在作品行使发表权时预先设定了。在这种情况下,我国著作权法的自愿公开权利设定一个对世的宣称就变得有意义了。?
和著作权制度不同的是,商业秘密面临的障碍是商业秘密不能公开。本文认为,商业秘密的解决是否可以绕个弯子。我们关注的问题不是商业秘密本身是否已经被公开,而是依附在秘密之上的权利是否被公示。换句话说,我们关心的是权利的公示,而不是权利的标的被公开。公开商业秘密本身,和公示依附于其上的权利相对,也与有关商业秘密权利的存在相对立。如果商业秘密的公开将导致商业秘密权利的终止,那么可以公示商业秘密拥有者的身份。再有,比如动产,动产占有构成了权利对抗的标志因素,而且占有与否也是获得所有权的一个表现。然而,未经同意从权利人控制中移走资产并不否认权利人在先的所有权,原始权利的最初公示已经足够了。?
在美国法中,权利人即使没有对商业秘密采取合理的保护措施,接触资讯的人也知道原告对该资讯设定的权利,那么这种盗用仍然是不适当的,“一扇打开的大门,并不意味着对路人的请柬”,之所以要求权利人对自身的商业秘密设防只是为了公平原则的体现,而且对于未设防的权利人也无法给与统一的法定救济。这里,如果商业秘密权利人的权利事先公示,那么就可以追究侵害人的责任,而不用考虑将来诉讼上有可能引起的侵害人的各种各样的借口。比如,侵害人从商业秘密权利人的雇员那里得知商业秘密的存在,或者侵害人发现商业秘密权利人将所有文件都置于保险箱,而放置保险箱的房间只有一定级别的人可以进入,而这一系列的保密措施都可以得到证据支持,那么就人证等其他证据而言,就可以认定这种权利公示的要求已经满足,即使权利人没有履行义务保管好秘密,权利也会得到法律的承认。同理,有体有形的资产所有者的权利也不会因为他没有采取适当的保护措施而被否认,小偷不能因为听到权利人宣称他没有正确地保管好他的财产,因而证明自己的侵占行为是正当的,
本文认为,商业秘密确定为一种财产是无可争议的,就像前面提到财产的概念一样,财产并不是物权中的财产,因而商业秘密的对世权性质和物权乃至和知识产权的其他保护对象所体现的对世权都是有区别的。比如,商业秘密可能产生重复也可同时被很多人所控制,这种资讯不能被“拿走”,但可以“共享”,但是其作为财产的价值却被降低,特别是当它所包含的资讯变得公开或者其他人独立地获得同样的发现的时候,这种财产的价值降低或消失表现得尤为明显。在侵害商业秘密时,权利人失去的是他的排他性和竞争优势而不是他的“占有”。也可以说权利人可以继续跟侵权人一起同时间使用秘密,这一点和著作权的“对世权”是有区别的。在侵害商业秘密案件中,商业秘密虽然可以共享,但是财产的属性却不能共享,比如权利的开发上。盗用以前,只有商业秘密的权利人可以开发资讯。但是,当商业秘密被盗用后,每一个侵权者不管怎样利用秘密都有效地减少了前面商业秘密权利人和之后“得到者”手中财产的价值并获得了继续挖掘这种财产的短暂时间。
三、商业秘密的权利边界
对于商业秘密财产属性的争议,其焦点实际是无法确定商业秘密认定为财产后的权利边界问题。(阿尔奇安,1965。)
商业秘密是“权利”还是“利益”?卢梭曾这样说过:人类的各种知识中最有用而又最完备的,就是关于“人”的知识。确实如此,人类最关心的是自己、自己的权利。卢梭当时只是谈到“人”关心的是自身具有哪些权利。事实上发展到今天的商品社会,卢梭的观点可以更深入地理解为“人”最关心地是自身的哪些权利可以怎么样地行使?或者是人可以对哪些东西行使权利?事实上在马克思、恩格斯的论著中,我们常可见到“权利”、“法权”、“法定权利”、“习惯权利”、“已有的权利”、“人的权利”、“人权”这样一些概念。这些概念都是对“权利”这一总概念不同侧面、不同学科角度的表述。在马克恩、恩格斯那里,权利实际上分成两大类:一类是在现实的社会生活关系中存在的权利或权利关系;一类是用法律规定的权利或权利关系。(鲍宗豪:《知识与权利》,上海人民出版社1996年版,第221页。)这里采取第二种,即商业秘密作为一种权利的通说。?
随之引发一个有争议的问题就是对未知秘密的权利界定,即商业秘密的权利性质,特别是如何界定商业秘密的权利边界,因为人们无法得知这个未知的权利在其受到侵权时所宣称的状态和其一开始就享有的权利边界是否一致,因此在确认应受保护的未知权利的范围时个案即有所不同。本文试图从几下几方面说明商业秘密权利边界的解决问题。?
首先,商业秘密并非一种纯粹的对世权。在解决这个问题时,经济学家和法学家们将其分成两部分来界定,即权利的性质和权利边界的轮廓。作为极其不同的两个概念,商业秘密权与商业秘密代表着权利的性质和权利的边界。这里,商业秘密所有权人和商业秘密拥有人两个不同的概念必须再次进行讨论。从产权理论角度来讲,既然所有权是一种设定的权利,那么商业秘密拥有人只要符合法律对于拥有财产的法定要件比如一定的支配权,就可以认为该持有人取得了暂时的有条件的所有权。与物权不同的是,商业秘密并不是一种绝对的对世权。从法学方法上讲,如果检查一个权利的对世性,那么可以先假设这种权利是一种对世权,继而说明这个权利的所有特征。如果这种权利无法满足所有的条件,那么相应的不同部分便是该种待识别的权利属性。反过来说,如果权利的“关键大多数”遵循对世权利特征,那么该权利就是对世权。但是,这种方法论必须补充一点,就是缺失的部分作用不是特别重要。这样,才能够在忽视一小部分的情况下以基本的满足程度确认权利的特征。这时,评价商业秘密权利就显现其特殊性了,因为缺失的部分并非可以忽视。如果商业秘密是对世权,那么商业秘密应该像物权一样具有绝对的排他性。商业秘密的权利人应以自己的权利排斥世上的所有人。那么,善意第三人的权利怎么保护。而且善意第三人无法像物权那样预先知道商业秘密的权利边界和权利状态。目前,没有任何初步的公约是针对商业秘密可以排斥善意第三人获取的商业秘密权利的。当然,英美法系存在着以判例认定商业秘密的权利可以排斥善意第三人的偶然情况,但是大陆法系的法典化规范是不太可能发生这种情况的。?
其次,产权理论的阐释。作为财产,商业秘密理所当然是从所有权上划分的私权。关于产权(Property Rights),它是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。产权中的一个重要分类是私权,即属于个性的权利。私权可以转让——以换取对其他物品同样的权利,从这个角度说,商业秘密尽管不为世人所知,但仍可界定为私权。那么在寻求侵害商业秘密救济的时候,则可以采取产权效用来寻求保护。作为财产所有权,其针对的对象是不特定的多数人。根本不必在乎这不特定的多数人是否知道所有权的权利边界,只要其不作为就可以避免对商业秘密所有权人的伤害。我国《民法通则》中规定了四类民事权利:物权、债权、人身权和知识产权。四种民事权利各自独立有时又互相交叉,比如知识产权也体现人身权中人格权和身份权的部分特征。知识产权和物权并列却并不当然地排斥知识产权具有财产权的属性,而财产权的属性恰恰是知识产权最重要的属性。按照产权理论,谁拥有财产谁就取得了对财产的所有权。由于所有权是一项法定权利,要求人们对财产的拥有必须符合法律规定的条件,从这个角度讲,商业秘密的权利所享有的就是商业秘密的所有权。而商业秘密作为所有权,和债权不同,作为对人权债权人需要启动法律程序来实现他的权利,商业秘密权利人没有必要通过法律程序就可以建立权利所赋予的收益和控制,因为这只是一种消极的排斥权利。?
第三,著作权制度的借鉴。由于商业秘密不能公开,因此商业秘密权利的所有权性质受到挑战,因为不能要求第三人对自身无法预知的权利进行退避。这里是否可以参考著作权的方法。毫无疑问,著作权是一种对世权,它提供权利人设定权利排斥任何潜在的侵害。1988年的英国法清楚地宣称了著作权法的对世性。但是著作权并不要求权利的公开,与我国提供不具有法律效力的自愿著作权注册不同,英美法系并不提供著作权自愿注册的条件。著作权是既定的,这不仅在以作者名义由出版商出版的作品中,也在其他种类的作品中,作品理所当然地可以注明其上权利人的身份,只要权利人愿意。我国自愿注册的原则重要的是起到一个权利公开的前决条件。比如在设定善意的侵权行为时,美国著作权法的基本原则是“不知情的侵权行为可以考虑是否构成免责”,但是,这并不排除责令在善意情况下的侵权方承担权利人的适当损失。比如,在《伯尔尼公约执行修正案》生效以前分发的作品,《美国著作权条例》405(b)节规定第三方依靠遗漏著作权通知,在一个授权的拷贝中,在接到真正的通知以前所犯下的侵权行为都免除损失,即使在这种情况下法庭仍然有酌情决定判给补救的权利。对于在修正案生效以后分发的作品,善意抗辩只能偶尔起到减少赔偿损失的作用,也就是相对于权利人真正损失而言的法定损失。对于侵权者提供“不知道并且没有理由认为他或者她的行为构成一个侵犯著作权的行为……”的这种声明,法庭仍然认为其是有责任的。因为著作权的权利已经在作品行使发表权时预先设定了。在这种情况下,我国著作权法的自愿公开权利设定一个对世的宣称就变得有意义了。?
和著作权制度不同的是,商业秘密面临的障碍是商业秘密不能公开。本文认为,商业秘密的解决是否可以绕个弯子。我们关注的问题不是商业秘密本身是否已经被公开,而是依附在秘密之上的权利是否被公示。换句话说,我们关心的是权利的公示,而不是权利的标的被公开。公开商业秘密本身,和公示依附于其上的权利相对,也与有关商业秘密权利的存在相对立。如果商业秘密的公开将导致商业秘密权利的终止,那么可以公示商业秘密拥有者的身份。再有,比如动产,动产占有构成了权利对抗的标志因素,而且占有与否也是获得所有权的一个表现。然而,未经同意从权利人控制中移走资产并不否认权利人在先的所有权,原始权利的最初公示已经足够了。?
在美国法中,权利人即使没有对商业秘密采取合理的保护措施,接触资讯的人也知道原告对该资讯设定的权利,那么这种盗用仍然是不适当的,“一扇打开的大门,并不意味着对路人的请柬”,之所以要求权利人对自身的商业秘密设防只是为了公平原则的体现,而且对于未设防的权利人也无法给与统一的法定救济。这里,如果商业秘密权利人的权利事先公示,那么就可以追究侵害人的责任,而不用考虑将来诉讼上有可能引起的侵害人的各种各样的借口。比如,侵害人从商业秘密权利人的雇员那里得知商业秘密的存在,或者侵害人发现商业秘密权利人将所有文件都置于保险箱,而放置保险箱的房间只有一定级别的人可以进入,而这一系列的保密措施都可以得到证据支持,那么就人证等其他证据而言,就可以认定这种权利公示的要求已经满足,即使权利人没有履行义务保管好秘密,权利也会得到法律的承认。同理,有体有形的资产所有者的权利也不会因为他没有采取适当的保护措施而被否认,小偷不能因为听到权利人宣称他没有正确地保管好他的财产,因而证明自己的侵占行为是正当的,
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱:fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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