商业秘密的法理分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：刘春田、郑璇玉 时间：2009-02-27 阅读数:
“漫藏诲盗”的诱惑，不能成为侵害人逃脱责任和惩戒的理由。?
从公示的角度再次强调一点，商业秘密的权利人对其拥有的商业秘密采取保密措施不仅是使其控制的商业秘密消失的风险尽量最小，更是权利人公示其所有权的标志。甚至可以说，为了使商业秘密权利存在，采取保密措施是权利人的一种义务和责任。保密措施相当于权利人预先对所有接触资讯的其他人给予的警告，这种警告的设定提前将无意识状态的忽视和过失排除，因此对于警告的违反由于权利人事先的设定，就必出于故意。再举前面提过的保险柜的例子，如果可能的侵害人看到了保险柜并看到了一系列的保密流程，那么即使他在这个时候不知道或者不期望知道权利的拥有者是谁，而且他可能也不清楚保险柜中的资讯究竟对其有无价值。但是至少他应该知道，权利人以这种方式公示了其权利。
四、商业秘密的法律地位
对商业秘密法律地位的探索经历了对世权性质的否定、准物权理论的提出以及最近的同源对世权的理论。商业秘密是其权利人付出很大投资以后的财产，如果受到侵害，商业秘密权利人将蒙受巨大损失。立法的目的最终是为了对商业秘密进行保护，但是这种立法保护在知识产权和有体有形财产之间具有显著不同的结果。本质上说，知识产权比有体财产更缺乏绝对性的保护，因为对于公共利益的考虑始终居于知识产权立法的核心。鼓励竞争、言论自由和自由占用等最初立法的出发点部分地限制了商业秘密权利人的利益。对此，Dean这样陈述：“授予没有必要公布的初始的秘密资讯以财产地位将会封锁资讯……这样做有如焚烧书籍——所有人都受到了损失，因为资讯迷漫在我们所作的每件事情上。如果资讯保留了财产地位，它就必须保持秘密状态，这没有好处。（Robert Dean, “The Law of Trade Secrets”,1990, P84—83?）?
首先，英美法系的学者认为从公共利益的角度赋予商业秘密对世权的权利性质存在争议，因为这种排他权将导致社会秩序的混乱。比如有体有形资产的购买者如果不慎也会处于侵犯他人对世权的风险中，并且要受制于权利人的在先权利，但是不可能让每一个购买者都去仔细地研究其购买物品的来源，一般地来说根据资产的性质就可以推定其来源合法。特别是对于动产而言，所有来源可疑的动产购买，第三方一般都会要求最初合法来源的证明。资讯的获得可以遵循同样的方法，但是如何要求第三方去获得资讯的源头呢，而出售资讯的权利人又如何通过可信的公示方法证明其权利的合法性和正当性呢。更何况，对于权利人而言的商业秘密有可能价值连城，而对于旁观者而言却有可能一钱不值，那么在建立可行的制度的同时，以上问题必须先得到解决。因此Dean又认为：“资讯不像有体有形财产，没有市场，更没有可能的注册系统，期望一个接收者在每一个情况下都追溯资讯来源的做法是荒谬可笑的……”，（同上。）
但是，显而易见，商业秘密很多情况下是商业秘密权利人第一重要的商业资产，对于资讯的侵害理应得到合理的解决，缺少权利注册机制并不应成为减损对商业秘密进行法律保护的理由。为了解决这个问题，英国学者希望参考动产购买中运用的一些原则。比如根据权利具体形成时刻，要求权利公开以保护商业秘密。在权利公开之后，尽管可能发生未经权利人同意的资产转移，商业秘密的原来拥有者的权利仍然是被保护的。但是这种理论又遇到了商业秘密秘密性的问题。于是学者们接着提出，不能因为无法建立可能的知悉制度，就拒绝商业秘密的对世状态，英国可以尝试建立一种特殊的机制来保护从出售资讯的人那里购买资讯的一方。但是若干年来，这种机制似乎并未有效地建立起来。?
英美法学提出的第二个方案是将商业秘密的权利当作一个准对世权。准对世权的概念似乎就是对商业秘密对世权的一种折衷，告诉公众商业秘密像对世权，又不是对世权。而且在这个条件下，准对世权的概念在它的法律效果和实体法方面都是有问题的。怎样让社会公众对于一个形成了一般的对世权特征又不是完全的对世权进行衡量呢，难免限于形而上学的思考。?
第三个英美学者认为较好的方法是，将商业秘密权利看作一个具有特殊特征并归类为一个“同类对世权”的权利。（cognate in rem right）这里的定位不是英美法学中的一个准对世权，而是一个有着特殊特征，在很大程度上可以说是位于准对世权之上，而在传统对世权之下的一种权利。（Miguel Deutch, “The Property Concept of Trade Secrets in Anglo-American Law An Ongoing Debate”?）
本文认为，似乎美国的商业秘密立法符合这个分类。?
如果这个方法成立，那么对于商业秘密权利的定位就创造了一个新的“状态”：这是一种所有权，它赋予不知情的第三者以有限的损失豁免，同时也允许在不可避免的侵犯对世权上一定程度的司法酌情决定权。对世权是不考虑任何侵权者的精神状态的，而同源对世权则考虑侵犯商业秘密者的精神状态并进而决定法官最后酌情裁定权的行使。比如，在同源对世权下，对从他人手中接受侵权秘密的第三方，给予侵权赔偿的结果是必然的，但法庭可以根据其主观意识采取酌情决定权。该酌情决定权可以拒绝原告方请求针对第三方的禁令的权利，也可能允许被告不用承担损失而继续使用资讯。?
美国当前的诉讼采取的是这个原则，但是否就应将其归类成“同源对世权”的描述有待探讨。美国系统对商业秘密的权利提供了很宽的保护。涉及第三方的豁免时，一个总的豁免权可以持续到第三方对于不当撷取行为的知悉，知悉状态之后的侵权行为由酌情决定权处理。豁免的一般原则是，即使是有偿善意购买者也必须主观意识服从于原始商业秘密人的权利，所以，如果违反了该原则，法庭的酌情权将不予考虑。本文认为这个定位并不是从权利人的角度分析的，而是从法庭的裁判者地位出发的。在此模式下的美国商业秘密立法趋势是保护不知情第三者的信赖利益，而不是他的期待利益。?
总之，美国法中商业秘密权利的保护本质上是混和的。一方面，商业秘密的法律赋予了商业秘密权利人享有比对人权更有力的保护，另外一方面，商业秘密权利的保护又不完全等同于著作权的对世权特征。在英国法中，同样的问题通常是基于衡平法基础以一个诉因为由起诉不知情的第三方。在这个意义上，相对于英国法中一般为阻止破坏保密义务而通过建立在公平原则上的衡平法进行补救而提供的保护，酌情决定权提供给商业秘密权利人一个有效的保护，也对善意有偿购买者提供更公平的保护。本文认为：划分一个新的权利性质是没有必要的。商业秘密的对世权的些微差异并不能影响其对世权性质的成立，而新的权利划分势必带来新的混乱。?
从公示的角度再次强调一点，商业秘密的权利人对其拥有的商业秘密采取保密措施不仅是使其控制的商业秘密消失的风险尽量最小，更是权利人公示其所有权的标志。甚至可以说，为了使商业秘密权利存在，采取保密措施是权利人的一种义务和责任。保密措施相当于权利人预先对所有接触资讯的其他人给予的警告，这种警告的设定提前将无意识状态的忽视和过失排除，因此对于警告的违反由于权利人事先的设定，就必出于故意。再举前面提过的保险柜的例子，如果可能的侵害人看到了保险柜并看到了一系列的保密流程，那么即使他在这个时候不知道或者不期望知道权利的拥有者是谁，而且他可能也不清楚保险柜中的资讯究竟对其有无价值。但是至少他应该知道，权利人以这种方式公示了其权利。
四、商业秘密的法律地位
对商业秘密法律地位的探索经历了对世权性质的否定、准物权理论的提出以及最近的同源对世权的理论。商业秘密是其权利人付出很大投资以后的财产，如果受到侵害，商业秘密权利人将蒙受巨大损失。立法的目的最终是为了对商业秘密进行保护，但是这种立法保护在知识产权和有体有形财产之间具有显著不同的结果。本质上说，知识产权比有体财产更缺乏绝对性的保护，因为对于公共利益的考虑始终居于知识产权立法的核心。鼓励竞争、言论自由和自由占用等最初立法的出发点部分地限制了商业秘密权利人的利益。对此，Dean这样陈述：“授予没有必要公布的初始的秘密资讯以财产地位将会封锁资讯……这样做有如焚烧书籍——所有人都受到了损失，因为资讯迷漫在我们所作的每件事情上。如果资讯保留了财产地位，它就必须保持秘密状态，这没有好处。（Robert Dean, “The Law of Trade Secrets”,1990, P84—83?）?
首先，英美法系的学者认为从公共利益的角度赋予商业秘密对世权的权利性质存在争议，因为这种排他权将导致社会秩序的混乱。比如有体有形资产的购买者如果不慎也会处于侵犯他人对世权的风险中，并且要受制于权利人的在先权利，但是不可能让每一个购买者都去仔细地研究其购买物品的来源，一般地来说根据资产的性质就可以推定其来源合法。特别是对于动产而言，所有来源可疑的动产购买，第三方一般都会要求最初合法来源的证明。资讯的获得可以遵循同样的方法，但是如何要求第三方去获得资讯的源头呢，而出售资讯的权利人又如何通过可信的公示方法证明其权利的合法性和正当性呢。更何况，对于权利人而言的商业秘密有可能价值连城，而对于旁观者而言却有可能一钱不值，那么在建立可行的制度的同时，以上问题必须先得到解决。因此Dean又认为：“资讯不像有体有形财产，没有市场，更没有可能的注册系统，期望一个接收者在每一个情况下都追溯资讯来源的做法是荒谬可笑的……”，（同上。）
但是，显而易见，商业秘密很多情况下是商业秘密权利人第一重要的商业资产，对于资讯的侵害理应得到合理的解决，缺少权利注册机制并不应成为减损对商业秘密进行法律保护的理由。为了解决这个问题，英国学者希望参考动产购买中运用的一些原则。比如根据权利具体形成时刻，要求权利公开以保护商业秘密。在权利公开之后，尽管可能发生未经权利人同意的资产转移，商业秘密的原来拥有者的权利仍然是被保护的。但是这种理论又遇到了商业秘密秘密性的问题。于是学者们接着提出，不能因为无法建立可能的知悉制度，就拒绝商业秘密的对世状态，英国可以尝试建立一种特殊的机制来保护从出售资讯的人那里购买资讯的一方。但是若干年来，这种机制似乎并未有效地建立起来。?
英美法学提出的第二个方案是将商业秘密的权利当作一个准对世权。准对世权的概念似乎就是对商业秘密对世权的一种折衷，告诉公众商业秘密像对世权，又不是对世权。而且在这个条件下，准对世权的概念在它的法律效果和实体法方面都是有问题的。怎样让社会公众对于一个形成了一般的对世权特征又不是完全的对世权进行衡量呢，难免限于形而上学的思考。?
第三个英美学者认为较好的方法是，将商业秘密权利看作一个具有特殊特征并归类为一个“同类对世权”的权利。（cognate in rem right）这里的定位不是英美法学中的一个准对世权，而是一个有着特殊特征，在很大程度上可以说是位于准对世权之上，而在传统对世权之下的一种权利。（Miguel Deutch, “The Property Concept of Trade Secrets in Anglo-American Law An Ongoing Debate”?）
本文认为，似乎美国的商业秘密立法符合这个分类。?
如果这个方法成立，那么对于商业秘密权利的定位就创造了一个新的“状态”：这是一种所有权，它赋予不知情的第三者以有限的损失豁免，同时也允许在不可避免的侵犯对世权上一定程度的司法酌情决定权。对世权是不考虑任何侵权者的精神状态的，而同源对世权则考虑侵犯商业秘密者的精神状态并进而决定法官最后酌情裁定权的行使。比如，在同源对世权下，对从他人手中接受侵权秘密的第三方，给予侵权赔偿的结果是必然的，但法庭可以根据其主观意识采取酌情决定权。该酌情决定权可以拒绝原告方请求针对第三方的禁令的权利，也可能允许被告不用承担损失而继续使用资讯。?
美国当前的诉讼采取的是这个原则，但是否就应将其归类成“同源对世权”的描述有待探讨。美国系统对商业秘密的权利提供了很宽的保护。涉及第三方的豁免时，一个总的豁免权可以持续到第三方对于不当撷取行为的知悉，知悉状态之后的侵权行为由酌情决定权处理。豁免的一般原则是，即使是有偿善意购买者也必须主观意识服从于原始商业秘密人的权利，所以，如果违反了该原则，法庭的酌情权将不予考虑。本文认为这个定位并不是从权利人的角度分析的，而是从法庭的裁判者地位出发的。在此模式下的美国商业秘密立法趋势是保护不知情第三者的信赖利益，而不是他的期待利益。?
总之，美国法中商业秘密权利的保护本质上是混和的。一方面，商业秘密的法律赋予了商业秘密权利人享有比对人权更有力的保护，另外一方面，商业秘密权利的保护又不完全等同于著作权的对世权特征。在英国法中，同样的问题通常是基于衡平法基础以一个诉因为由起诉不知情的第三方。在这个意义上，相对于英国法中一般为阻止破坏保密义务而通过建立在公平原则上的衡平法进行补救而提供的保护，酌情决定权提供给商业秘密权利人一个有效的保护，也对善意有偿购买者提供更公平的保护。本文认为：划分一个新的权利性质是没有必要的。商业秘密的对世权的些微差异并不能影响其对世权性质的成立，而新的权利划分势必带来新的混乱。?
《法学家》2004年第3期
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- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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