论软件专利保护的正当性

来源：知识产权学术与实务研究网作者：胡梦云冯晓青时间：2006-07-30 阅读数:

内容摘要：欧美关于软件的专利保护采取了不同的态度，这对于世界其他国家包括中国产生了重大影响。但欧美在软件的可专利性方面都采取了回避的方式，而是讨论了软件专利保护是否对知识创新有影响，从而得出了不同的结论。就我国的软件专利保护而言，通过对国家的知识创新政策、公共事务政策以及市场竞争政策等各个层面进行分析可见，在现有状况下授予软件专利不具有正当性。

关键词：软件专利保护正当性

欧洲议会7月6日以648票对14票的优势否决了名为《计算机实施发明的专利性指令》(Directive on the Patentability of Computer-Implemented Inventions)的软件专利法案。这个草案之所以引起这么大的关注，是因为IT产业中两个群体对于软件专利的保护条文的看法分歧巨大，以致于引发了以开源社区和广大中小软件企业为代表的“自由派”和以诺基亚、西门子等公司为代表的“保护派”的针锋相对的争吵，甚至于涉及到重新修改与知识产权相关的系列法律。[1]计算机软件的专利化问题一直是IT业界及相关法律界争论很激烈的问题，特别是软件本身的功能能否申请并授予专利。专利保护与自由开放，常常体现为一对矛盾。我们或许可以借鉴欧洲和美国的经历，全面审视软件的专利权保护问题，通过合理的法律制度设置，进一步平衡我国软件的保护与开发应用，促进软件行业的发展和国民创新能力的提高。

一、 目前软件专利权保护的现状及争议

作为一种上世纪60年代才出现的新型智力产品，计算机软件该用什么方式进行保护，在世界各国一直是有争论的问题。

（一）美国的软件专利权保护发展

在计算机软件起源地和目前全球最大生产国的美国，计算机软件的知识产权保护是其维护产业利益的重要环节。而在其保护方式的选择上，有一个逐步由著作权法扩展到专利法的过程，但是这一过程充满着矛盾和反复。在美国软件产业刚刚起步时，美国国会于1976年、1980年两次修改著作权法，确认计算机软件适用著作权法进行保护。但是1979年美国海关与专利上诉法院对迪尔（Diehr）专利申请案的判决改变了专利与商标局关于软件不能授予专利的观念，上诉法院认为：涉及不涉及计算机程序不能作为判断一项发明是否可以取得专利的主要依据。只要专利申请的内容符合专利法的规定，即使该发明在实施过程中涉及了计算机，也仍然能够获得专利。[2]1981年美国最高法院在具有里程碑意义的帝盟（Diamond）诉迪尔（Diehr）一案中支持了软件可以被授予专利的观点。大法官威廉·伦奎斯特(William Rehnquist)在此案中的总结是，原本属于法定标的的请求不能仅仅因为使用了数学公式、计算机程序或数字计算机就变成了非法定标的。当含有数学公式的专利请求项实施或使用结构或方法中的公式时，当我们从整体上考虑时，该公式执行的是专利法旨在保护的功能，那么该专利请求项就满足了《专利法》第101条规定要求。[3]此后，美国联邦巡回上诉法院关于软件专利的判决大都沿袭该案所确定的规则。

1994年，在In re Edward S．Lowry 一案中，美国联邦巡回上诉法院不同意美国专利上诉委员会拒绝授予专利的决定，认为具有数据结构的内存可以授予专利。但仅相隔两周，在与In re Edward S．Lowry 一案极为类似的In re Warmerdam.一案中，联邦巡回上诉法院拒绝了数据结构的专利请求。由这两案的判决可以看出，美国司法界对于软件可专利性的适格标准所存在的分歧并非在于软件可否被授予专利，而是在于不与其他技术或设备相结合的纯粹的软件程序是否应该被授予专利。[4]受法院判决的影响，美国专利商标局于1995年6月草拟了“与电脑有关的发明审查指南”（Examination Guidelines for Computer- Related Inventions），并向各界征询意见。

1996年2月，美国专利商标局正式公布“与电脑有关的发明审查指南”。依据该文件的规定，包含于软件中的数字算法虽只是一种抽象概念，但是，若将这种数字算法用于实践，从而产生有用的（useful）、具体的（concrete）、有形的（tangible）后果，该软件即可成为专利性主题，可以被授予专利。1998年，美国联邦巡回上诉法院对State Street一案的判决又确认对商业方法软件予以专利保护，对美国专利商标局的审查指南给予了进一步的司法肯定。[5]在State Street 一案裁决之后，美国专利商标局创建了“技术中心2100”，专门审理由计算机执行的商业方法申请。至此，美国完成了对于软件由单纯的版权保护到通过版权和专利权双重保护的转变过程。

（二）欧盟各国的软件专利权保护发展

在欧盟各国，计算机软件的可专利性问题是软件专利权授予的核心争论焦点所在，发明的技术性质是欧洲专利法判断是否可专利性的基石。

而在欧洲各国，对待软件专利保护的态度不尽一致。在英国，软件的专利权保护受到严格的限制。在1989年，由美林证券公司（Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc.）对其所发明的“电脑自动化交易咨询处理系统”（data processing system for implementing an automated trading market）欲寻求专利保护的上诉案中，法院认为，除开了美林证券所使用的资讯处理软件后，其余的业务方法已早为人所知且不具备显著性，故维持了专利局的原裁定。[6]在1996年的Fujitsu Ltd’s Application案中，Laddie法官概括了计算机程序授予专利的要件：计算机程序存储于磁质媒介或仅装载于计算机上而寻求专利保护，是不能接受的。经操作而产生新型结果的数据处理系统，将不得以其是这样的一个程序为理由而不予保护。[7]上诉法院驳回了进一步的上诉，法官Aldous认定：为使发明不被说成仅由一个计算机程序本身构成，唯一的问题在于是否有技术贡献。但是法院并未澄清“技术贡献”的含义，而认为，“何者是技术贡献，何者不是，并非一目了然”，因此每个案件必须依据其案情做出判决。[8]这就为随着世界经济贸易的发展，将来可能出现的改变提供了回旋的余地。

法国在理论上与英国持同样的观点，但在专利的审核上面要稍稍宽松。而德国一致认为应当通过著作权法对软件进行保护，因而未对软件的专利权问题作过多的讨论。荷兰则早在1985年的一份关于计算机软件可专利性问题的回复上就指出：如果电脑程式载入电脑之中，从科技角度来看，其足以使电脑以不同的方式来运作的話，则该新程式即有可能取得专利。因此，专利申请的审查方式，就是要把标的以整体视之，以及是否有科技上的特色，而根据指导原則与欧洲专利法第52条相结合之要件，则必须与新颖性（novelty）、独创性的步骤（inventive step）、产业应用（industrial application）這三個要件分开考虑。[9]

但是欧洲议会2005年7月6日对《计算机实施发明的专利性指令》的软件专利法案的否决，意味着欧洲议会在对软件开发上提供法律保护和不遏制其创新上达成了某种妥协。在周三表决后，欧盟委员会的专员费雷罗说，这一提案没有通过，计算机创新专利将仍然由各国的专利机构和欧洲专利局授予。该提案遭到否决意味着在欧盟层面上不会存在计算机软件专利的协调问题。[12]到此为止，欧盟对软件专利权的态度是：可以将软件与相关设备结合起来共同获得专利保护，但是不会对软件进行单独的专利保护。

综上所述，欧美之间的分歧不在于软件是否应受专利法保护，而在于单纯的计算机程序是否具备可专利性，能否应该被授予专利权。

二、软件专利权保护的理论讨论

关于与软件专利保护的理论讨论主要集中在两个方面：一是软件可专利性的讨论，亦即软件是否属于应当授予专利权的发明创造；二是软件专利权保护与软件自由开发创新之间的平衡。然而这两方面并非各自为镇，而经常在相关的论述中相互交融，互为依附。

专利法对发明的定义为：“是指科技开发者对产品、方法或者改进所提出的技术方案。”发明有两种，一种是产品发明，一种是方法发明。产品发明是人们通过开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等技术方案。方法发明是为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法，制造方法以及工艺流程等技术方案。专利法规定，科学发现、智力活动的规则和方法以及疾病的诊断和治疗方法不属于专利法所称的发明创造。

计算机程序的客体属性以来一直是专利法领域争论不休的热点议题。计算机程序可以用算术形式表达，因此排除计算机程序的渊源似乎与排除数学方法的渊源相同。关于软件可专利性的讨论主要集中在软件程序是数学方法还是技术方案这一问题上面。专利法从一开始就排斥计算机程序：程序代码被视为抽象的文字作品，程序背后的算法被视为抽象思想，二者皆不能成为专利法意义上的客体。程序算法与数学有着天然的联系。很多算法都是在特定的数学模型下设计出来的，通过数学语言得以描述。因此算法很容易被视为数学规则的一部分，被视为专利法意义上的抽象思想。但是，算法又有不同者与数学规则的迥然不同的一面：程序算法对应着计算机的执行步骤。任何一个有效程序的实际运行过程都是按照特定的程序算法一步一步操纵计算机进行连贯的运算，直至目标得以实现。不论目标为何，程序算法终究可以视为人直接或者间接操作计算机获得某种结果的方法步骤，是人操作客观的物质机器的一种方法。一面是抽象思想，一面是具体的操作步骤，程序算法对专利法区分抽象思想和具体技术方案的能力提出空前的挑战。[13]

不同意授予软件专利权的人认为：不得为“抽象思维”申请专利。这一规则似乎来源于专利法立法目的的传统观念，即专利法只涵盖“器用”或者说是实在的东西，而不涉及神秘的东西。[14]抽象思维由于其自身的不确定性而被排除在专利授权范围之外。专利法过去依据这一规则排除了包括计算机程序算法在内的诸多申请主题，然而这种排斥并没有太多的说服力，毕竟，思维本身的不确定可以通过技术的表达来解决。如果谈及抽象思维所影响范围的不确定，则我们应该注意专利法保护的客体还有一种是方法，而方法本身适用的范围也一样经常是不确定的。

在戈特沙尔克诉本森案（Gottschalk v. Benson）中，道格拉斯（Douglas）大法官代表最高法院的陈述指出：“抽象意义上的原理是一个基本真理、原始原因、动机；这些是不能取得专利的，因为任何人都不能对此主张专有权。自然现象，即使是刚刚发现的，还有智力活动、抽象的智力概念都不可获得专利，因为它们是科学技术研究的基本工具。”[15]从本案的陈述内容中可以看出，法官认为思想不可以取得专利，是基于对专利权与公众利益的权衡。因为“如果赋予这项发明专利的话，没有权利人的许可，未来的发明人就不能够使用它，公众就不能获益”[16]。但与此同时，法官也提到：专利法是否扩大到涵盖程序是一个政策问题。[17]可见，抽象思维不授予专利权更多是基于政策上的而非技术上的原因。

事实上，与其他知识产权相异，专利权本身并不体现出更多的自然权或人格权属性，因此在专利方面难以谈及“道德上的权利”。在专利权授予与否的讨论中，主要支持理论是实用主义的经济激励理论：这种理论假定发明是一种社会产品，他们造价很高，一旦问世便很难控制。于是，如果缺乏专利保护，发明人就没有足够的动力投入到创造、改进和销售新产品中去。专利法提供了一种市场驱动力来激励对创新的投资，准许发明人享有其发明的全部经济收益。[18]由此可见，专利制度本身就是公共政策的产物，是为了刺激发明创新和技术进步而设置一种在特定领域特定期限的市场垄断权利，通过这种权利的授予以鼓励发明创造的公开及其市场应用。作为一项公共政策，它必须考虑其实施结果。如果专利保护范围过于宽泛，时间过于漫长，认定标准过低，则这种保护可能不是促进而是妨碍了知识生产的发展、技术的进步，这样的保护是过犹不及，应该为公共政策所约束。

从公共政策的角度否定思维规则的可专利性具有相当强的说服力。社会普遍认为人类思想领域应该保持自由开放。个人思想的自由与保护个人创造物具有同等的价值。专利法禁止对思维步骤提供专利保护，是为了防止专利权人利用专利法禁止他人在大脑中利用该思维规则，给予过宽的保护。[19]

总之，就现有的软件专利保护状况看，软件的可专利性讨论更多的是和软件专利保护与软件自由创新相联系：软件专利权保护与软件自由开发创新之间的平衡常常成为软件的可专利性讨论的出发点和归宿，而软件的可专利性问题似乎只是是否实施软件专利保护政策的一个借口。

三、软件专利保护的正当性评判

既然专利制度本身就是公共政策选择的结果，讨论软件是否应当获得专利权、通过专利制度进行保护的问题，就不能脱离公共政策评价。

首先，我们必须探讨软件专利保护的公共政策目标是什么。笔者以为，在现代信息社会中，软件程序的意义不仅仅限于作为高科技产业组成部分的存在，更在于软件程序是社会活动和社会联系的基本载体，是信息传播的基本媒介。就像水、电等物品，软件程序是组成我们这个社会的基础性物质：它使我们的社会得以良性运转，使现代的科学技术得以快捷地传播和转化，使我们的教育、生活、工作变得更自由，各方面的机会更平等。简而言之，没有程序的存在，信息社会就不存在。

因此，软件的专利保护问题不仅仅是软件所有者的问题，它会涉及到社会的各个层面。而是否选择通过专利权的方式对软件进行保护就不再只是简单的法律技术问题，它涉及到国家的知识创新政策、公共事务政策以及市场竞争政策等各个层面。

（一）软件专利保护的正当性分析——基于鼓励知识创新政策的选择

专利法的基本目的是为了鼓励知识创新和技术革新，这一点在各国的专利法律制度中都有或明或暗的体现。美国宪法第1条第8款第8项规定：“为了促进科学和实用技术的发展”，国会有权“保障作者和发明者在有限的期限内就他们各自的作品和发现享有专有权利”。这一条款是美国专利法的依据。欧洲及其各国的专利法没有关于专利制度目的的一般陈述，但是在其法院判决中对此也有所体现。日本《专利特许法》第1条规定：“本法的目的是通过保护与利用发明，鼓励发明，以推动产业的发展。”我国专利法第1条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”

在对美国软件专利保护的讨论中，我们比较多分析为什么美国最终会给予软件专利保护，[20]而较少关注为什么美国最初不给予软件专利保护。其实，后一个问题是很重要的。美国也许是基于法律技术不成熟而不给予软件专利保护；但也有另一种可能就是由于软件及相关科学技术自由发展的需要而不给予其专利保护。事实上，从以往法院拒绝软件专利保护的陈述中可见后一种可能是占据主导地位的。[21]不可否认，通过专利保护的产权分割会促进软件市场的发展，这是美国推进软件专利保护的一个重要原因。但是，这是建立在美国发达、强大的软件开发能力和开发技术基础之上。这样的基础，是我们国家目前所不存在的。因此，在软件是否应受专利保护的问题上，我们更应该探讨的是：在中国，软件的专利保护对于中国的软件及相关科学技术的发展是利大于弊还是弊大于利。

对知识创新的鼓励是专利保护的正当性基础，也应该是软件专利保护的正当性基础。知识的发展是需要一定阶段的辅助和培育的。在这一阶段，过度的封闭并非良策。专利保护和商业性应用密不可分。

在软件专利保护的讨论中，是否能够刺激软件乃至于相关产业的科技发展是其保护的正当性的基石，也是当前关于软件专利保护的争议最多的焦点问题。在软件的知识产权保护下，产生了微软这样的商业巨头。但是要求破除软件知识产权保护的声音与行动也始终与之相伴、不曾平息过。并且作为软件知识产权保护的反面的软件开发运动产生了骄人的成果——Linux。因此在软件行业，知识产权的作用到底有多大是值得讨论的。而我们国家的软件行业基本上是在Linux等自由程序的基础之上发展起来，并且到现在为止规模很小。在这种情形下，进一步扩展对软件的知识产权保护，从版权保护扩张至专利保护，其正当性值得置疑。

（二）软件专利保护的正当性分析——基于社会发展政策的选择

软件是社会信息化的基础，是维护信息社会的基本元素。无论是公共管理还是教育科学文化及其他社会公共设施及社会公共职能的实现，在信息社会都有赖于软件程序。在我们的社会基本职能不能得到很好地实现时，花过多的经历和社会资源去保护软件程序的专利是否有效率？专利的保护不应该妨碍社会的基本发展，这是专利法的基本原则之一。如果一种专利的保护要求整个社会民众支付高额的成本，这种保护就是不正当的。注意，这里的前提是软件已经可以通过著作权予以保护，并非是权利人的权利完全被剥夺。

社会基本财富私有化的前提应该是有足够的财富可以分配，否则，这种私有化本身的正当性是值得置疑的。专利其实质就是一种财富私有化的方式，软件的专利就是授予一定期限内的专利权人私有权，以鼓励他的创新。但是这种鼓励应该只是一种政策考虑，因为，软件程序的知识创新如同其他受知识产权保护的创新一样，是站在人类文明成果之上的发展，不能不考虑对人类的反哺。因此，软件程序的专利保护必须考虑我国公共事业的承受度。

就我国目前公共事业发展的现状而言，大多数地方根本承受不了这样的高成本。在很多地方连基本的生计问题都没有解决时，通过专利保护抬高软件程序的成本，只会加剧地域之间的数字差距，扩大社会各层面享有资源的不均等，抵消数字化带来的教育、社会公共服务等方面的相对平等。通过财政去贴补的办法是令人难以接受的，归根结底，财政来源于民众。

而专利法中公共利益的排除只是很小的一部分，根本不足以弥补社会为此支付的代价。

对于软件程序的专利保护，还会极大的影响相关产业的发展。毕竟，软件通常不独立于其他市场需求物而独立存在。作为信息社会的基本介质，软件程序始终和其他物质相结合对社会经济发生作用。由于软件程序是信息产业的基本介质，软件专利权的授予会严重影响信息产业的基本格局：整个产业在源头上受到专利权人的制约。没有软件程序，硬件是没有任何作用的。我们如果以牺牲整个信息产业的代价提升对软件的保护，是不必要，也是没有正当性的。

我们必须认识到，我国关于软件是否应受专利保护的问题不仅仅是能不能够保护的问题，还有能不能够承受的问题。我国还处于软件技术的学习阶段，技术实力不足。有人认为这是因为我们没有对知识产权进行有效的保护的结果，因此要提升知识产权保护水平。笔者认为，与其无限地提升知识产权保护水平，导致民众与知识产权人之间的对立情绪，还不如在现有基础之上把相关制度落到实处。与此同时，尽量推广信息知识的应用，将社会的基本信息发展与知识产权人的发展结合起来，为软件的应用和发展提供更为广阔的空间，通过技术与应用的互动，提升技术水平。

（三）软件专利保护的正当性分析——基于市场竞争政策的选择

在市场份额本身不大时，强调软件程序的专利保护会损害市场的发育。专利制度是维护市场竞争中的某种垄断的合法性。软件的专利保护就是通过授予软件程序的市场垄断权以刺激投资者和研发者的积极性，但是我们没有考虑市场的需求和消费能力对软件业发展的作用。当市场不大时，严格的知识产权保护只会阻碍消费者的进入，因为权利保护的成本必然转嫁给消费者，从而抬高商品的价格。从Linux的发展可以看出，市场垄断权的授予并非刺激投资者、研发者的唯一途径：一方面，市场的需求本身可以刺激软件行业的发展，因为只有市场这块饼做大了，各个市场主体所获得的份额才能够扩大；另一方面，市场会对其需求进行反馈，从而促使软件开发者改进技术。这两方面都是市场运作的常规方式。当软件的简单复制行为被著作权法禁止后，软件开发者的市场份额已经得到较大的保障。因此，认为只有通过专利授权才能够保障投资者的投资是说不过去的。

应当允许在既有技术基础之上的发展和创新，这样才能够保证知识的有效积累。我们必须承认，市场中的搭便车行为是不可避免的，并且有时是合理的。这实际上也是软件专利法未在欧洲获得通过的重要原因。在欧洲软件专利的相关讨论中，大公司和中小企业站成鲜明的两面。从争论中可以看出，软件程序的专利保护是受大公司欢迎而被中小企业以及软件自由运动者反对的，原因很简单，因为这种保护有利于大公司而对中小企业是不利的，大公司通过专利进行圈地，会进一步恶化中小企业原本就处于弱势的市场地位；而对于自由软件运动者而言，软件专利意味着他们将不能够象现在这么自由地使用相关技术。

即使是在美国，在其竞争政策中对于其专利权行使也不是一成不变的支持。在竞争政策与专利政策之间寻找一个适当的平衡，是美国一直在做的事情。在2003年联邦贸易委员会发布的题为“促进创新：竞争与专利法律政策的恰当平衡”（TO PROMOTE NOVATION：THE PROPER BALANCE OF COMPETITION AND PATENT LAW AND POLICY）的报告中，提出竞争制度与专利制度应进行协调，以达到适当的平衡。报告中指出，包含的专利请求过于宽泛的专利阻碍的市场的进入以及后续竞争者所可能带来的创新，同时增加专利拥有者限制竞争的可能性。[22] 美国的反托拉斯法与专利制度关系的发展历史显示出：随着市场的动态发展，即使是在美国乃至于国际市场占据相当市场份额的美国软件产业也不能仅仅凭据所作贡献而完全左右美国法律制度以利于它的发展。

漠视市场弱者的权利和利益而单方强调软件的专利保护是不正当的。在我国，软件甚至整个信息产业还处于发展的初级阶段，在整个世界上处于弱势地位。不顾这种现状而强调对软件程序的专利保护，不利于国内市场的发育，也不利于国际市场的竞争。模仿是学习的开始，我们不能总是模仿，但肯定要从模仿开始学习。拔苗助长应该不是我国的竞争政策取向。我们只能慢慢培育市场，完善软件知识产权的保护，刺激软件及相关产业的自主发展。但是，这种过程应该是在承认各个市场主体存在和学习的自由的前提下进行的，而非以牺牲弱势的市场主体为代价。市场中优胜劣汰，但是国家的竞争政策必须要有自身的评判标准：要维护每一个市场主体参与市场的权利，无论它是弱还是强。

四、结语

欧美由于对于自己软件行业以及自己市场的发展状况的评估，做出了对待软件专利授权的不同选择。而他们选择的理由并非软件的可专利性，而是软件的专利授权是否会影响知识创新和软件及相关市场的发展。无论是从知识创新的角度，还是公共事务的的角度，还是市场竞争的角度进行讨论，笔者以为，就我国目前的软件发展现状而言，不宜通过专利对软件程序进行保护。当然，软件程序与相关设备相结合是可以授予专利的。并且，随着我国经济和信息产业的不断发展，也许在不久的将来，我们可以将软件纳入专利保护的范围。无论如何，这都是一种政策选择，因此必须进行正当性的讨论。

[1]刘磊著《软件专利180度大转弯中小软件企业入雷区》，载于赛迪网-中国计算机报http://tech.sina.com.cn/it/2005-07-18/1110665699.shtml

[2] 叶京生编著《美国知识产权案例与评注》，上海译文出版社1998年版，第167页。

[3] [美]罗伯特·P·墨斯本等著《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第828-829页。