被许可人破产时专利实施许可合同的处理探析*
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-22 阅读数:
未履行专利实施许可合同处理的制度完善——建立破产法上的专利实施许可合同转让制度
企业破产时，在清算组决定继续履行合同的情形下，合同的转让是处理合同的重要的方式之一。鉴于专利许可实施权连同实施该专利的生产设施一同转让的必要性，专利实施许可合同的转让就尤其重要。然而，合同法上的合同转让制度并不具有实现专利实施许可合同顺利转让的功能。因此，有必要建立破产法上的专利实施许可合同转让制度。针对合同法上现有的合同转让制度适用于破产情形时存在的问题，本文认为，拟建立的破产法上的专利实施许可合同转让制度与合同法上的合同转让制度的区别就在于破产时专利实施许可合同权利义务的概括转让不必经对方当事人的同意。这样，一方面，使专利实施许可合同顺利转让，破产人及时从合同关系中解脱出来；另一方面，实现专利许可实施权连同实施该专利的生产设施一起转让，保证破产财产价值的最大化，保护破产企业及其债权人的利益，实现破产清算的功能。与此同时，为保护非破产方当事人的利益，可借鉴美国破产法的做法，要求受让人应对专利实施许可合同义务的将来履行提供充分的保护，不提供充分保护的，合同转让无效。[12]至于充分保护的要件，则视具体个案而定，一般只要受让人生产经营、财务、信用状况良好，即认为达到了充分保护的标准；有时候则需要考虑由受让人提供保证或者保证金以及其他担保。[13]
衡量受让人是否达到了对专利实施许可合同义务的将来履行的充分保护标准，往往也要结合专利实施许可合同具体内容来评估和判断。尤其在对专利许可实施费采取提成支付的时候，更要结合具体情况进行分析。与一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付的方式不同，提成支付方式一般不确定许可费的具体数额，专利权人的实际所得由被许可人实施专利技术所产生的经济效果决定，因而被许可人的履约状况与专利权人的利益息息相关。在提成支付方式下，专利权人对被许可人的选择是相当慎重的，会考虑到被许可人生产能力、经营状况、商业声誉等诸多方面。所以，在提成支付方式下，在被许可人将专利实施权连同实施该专利的生产设施一同转让的时候，更要注意对非破产方利益的保护，确保受让人能够履行专利实施许可合同的义务，确保受让人对合同义务的将来履行的保护足够、充分。
*本文受2005年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“企业知识产权管理的法律应用研究”资助，项目编号：05SFB2034；受国家自然科学基金项目“促进我国自主创新的知识产权管理研究”资助，项目编号：70633003。
** 作者系华中科技大学知识产权系讲师、博士研究生，E-mail:jxm682000@yahoo.com.cn,邮编：430074。
*** 作者系中南财经政法大学/华中科技大学教授、博士生导师，E-mail:xzzhu@hust.edu.cn, 邮编：430074。
[1] Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy; Part I, 57 Minn. L. Rev. 439, 460 (1973).
[2] [美]大卫．G．爱泼斯坦，史蒂夫．H．尼克勒斯，詹姆斯．J．怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第232页。
[3] 《日本专利法》第77条第3款，《英国专利法》第30条。
[4] 《韩国专利法》第121条、《韩国实用新型法》第17条，《日本专利法》第95条、《日本实用新案法》第25条。
[5] Thoms v. Sutherland, 52 F.2d 592, 597(U.S.App., 1931).
[6] 328 U.S.123, 66 S. Ct. 947, 90 L.Ed.1123(1946).
[7] 503 F.2d 202 (2nd Cir.1974).
[8] 6B.R.370(Bankr.N.D.Ga.1980).
[9] [美]大卫．G．爱泼斯坦，史蒂夫．H．尼克勒斯，詹姆斯．J．怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第268页。
[10] 106 Eng.R.218(King Bench 1818).
[11] 梁彗星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》2000年第1期。
[12]Report of Commission on Bankruptcy Laws of the United States, H.R.Doc.No.137,93d Cong.1st. 156, 2003.
[13] Karen Artz Ash, Bret Danow. Reducing the effects of licensing bankruptcy. Managing Intellectual Property. July/August 2004,38-42.
衡量受让人是否达到了对专利实施许可合同义务的将来履行的充分保护标准，往往也要结合专利实施许可合同具体内容来评估和判断。尤其在对专利许可实施费采取提成支付的时候，更要结合具体情况进行分析。与一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付的方式不同，提成支付方式一般不确定许可费的具体数额，专利权人的实际所得由被许可人实施专利技术所产生的经济效果决定，因而被许可人的履约状况与专利权人的利益息息相关。在提成支付方式下，专利权人对被许可人的选择是相当慎重的，会考虑到被许可人生产能力、经营状况、商业声誉等诸多方面。所以，在提成支付方式下，在被许可人将专利实施权连同实施该专利的生产设施一同转让的时候，更要注意对非破产方利益的保护，确保受让人能够履行专利实施许可合同的义务，确保受让人对合同义务的将来履行的保护足够、充分。
*本文受2005年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“企业知识产权管理的法律应用研究”资助，项目编号：05SFB2034；受国家自然科学基金项目“促进我国自主创新的知识产权管理研究”资助，项目编号：70633003。
** 作者系华中科技大学知识产权系讲师、博士研究生，E-mail:jxm682000@yahoo.com.cn,邮编：430074。
*** 作者系中南财经政法大学/华中科技大学教授、博士生导师，E-mail:xzzhu@hust.edu.cn, 邮编：430074。
[1] Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy; Part I, 57 Minn. L. Rev. 439, 460 (1973).
[2] [美]大卫．G．爱泼斯坦，史蒂夫．H．尼克勒斯，詹姆斯．J．怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第232页。
[3] 《日本专利法》第77条第3款，《英国专利法》第30条。
[4] 《韩国专利法》第121条、《韩国实用新型法》第17条，《日本专利法》第95条、《日本实用新案法》第25条。
[5] Thoms v. Sutherland, 52 F.2d 592, 597(U.S.App., 1931).
[6] 328 U.S.123, 66 S. Ct. 947, 90 L.Ed.1123(1946).
[7] 503 F.2d 202 (2nd Cir.1974).
[8] 6B.R.370(Bankr.N.D.Ga.1980).
[9] [美]大卫．G．爱泼斯坦，史蒂夫．H．尼克勒斯，詹姆斯．J．怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第268页。
[10] 106 Eng.R.218(King Bench 1818).
[11] 梁彗星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》2000年第1期。
[12]Report of Commission on Bankruptcy Laws of the United States, H.R.Doc.No.137,93d Cong.1st. 156, 2003.
[13] Karen Artz Ash, Bret Danow. Reducing the effects of licensing bankruptcy. Managing Intellectual Property. July/August 2004,38-42.
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- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
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