被许可人破产时专利实施许可合同的处理探析*
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-22 阅读数:
蒋逊明** 朱雪忠***
摘 要：本文根据Countryman教授对未履行合同的界定，将专利实施许可合同归纳为破产法上的未履行合同与破产法上的一方已履行义务的合同两类；针对两类合同的不同情况，依据破产法的相关理论及其规定，给出了不同的解决思路与处理办法；指出了现行合同法上的合同转让制度适用于破产时未履行专利实施许可合同的处理存在缺陷，提出了建立破产法上未履行专利实施许可合同转让制度的主张。
关键词：未履行合同；专利实施许可合同；专利许可实施权；选择权；解除权
2003年7月8日，日本知识产权战略本部在公布了《有关知识产权创造、保护及其利用的推进计划》,将“加强知识产权许可的法律稳定性，研究和修改相关法律、制度，使被许可人在许可人破产后具备对抗第三人的能力”作为促进知识产权利用的重要内容之一。鉴于我国许多产业的基本专利和重大技术大多处于外国专利权人的控制之下，对我国企业而言，通过完善专利权许可实施制度维护被许可人的利益就尤其必要。本文拟从被许可人破产的角度出发，对专利实施许可合同的处理给出一些解决思路和处理办法，以维护被许可人的利益。
根据中华人民共和国破产法的规定，对破产企业未履行的合同，破产企业清算组享有或者解除合同或者继续履行合同的选择权。那么何者可以构成破产法上所指的未履行合同呢？Countryman教授认为，只有合同双方均未完全履行合同义务，以至于任何一方未能履行将构成对合同义务实质性的违反，且合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务，才构成破产法上的未履行合同。[1]按照这个标准，下列两类未完全履行的合同不属于破产法上所指的未履行合同：(1)破产人已经履行其义务的合同；(2)非破产人一方已完全履行其义务的合同，或者几乎已经完全履行的合同，或者即使尚未完全履行，尚未履行的那一部分并未构成对方拒不履行其合同义务的理由。[2]就Countryman教授的分析可以看出，破产法上所指的未履行的合同不同于合同法上所指的未履行合同，有其特定含义。为了研究问题的方便，本文将专利实施许可合同分为破产法上的未履行专利实施许可合同和破产法上一方已履行义务的专利实施许可合同两类。
一、破产法上一方已履行义务的专利实施许可合同的处理
（一）许可人已履行其义务的专利实施许可合同的处理
在专利实施许可合同履行过程中，被许可人被宣告破产，如果此时许可人已完全履行其合同义务，或者几乎已经完全履行其义务的合同，或者即使尚未完全履行，但尚未履行的那一部分并未构成对方拒不履行其合同义务的理由，那么该专利实施许可合同不应视为破产法上的未履行的专利实施许可合同，被许可人的清算组没有或者解除合同或者继续履行合同的选择权。此时，被许可人尚未向许可人支付的许可费以及其他合同义务应视为破产债权，依照破产还债程序进行清偿。例如，在专利实施许可合同中，如果许可使用期限届满，或者即将届满（即剩余期限很短，不足以构成被许可人不履行其合同义务的理由），就应当依照上述原则进行处理：被许可人不享有解除合同的权利，其应支付的许可费及其他合同义务应列为破产债权。
（二）被许可人已履行其义务的专利实施许可合同的处理
在专利实施许可合同履行过程中，被许可人被宣告破产，如果此时被许可人已经完全履行其合同义务，即被许可人已经按照合同要求及时、足额地支付了全部许可费，例如，专利实施许可合同约定许可费支付方式为一次总算、一次总付且许可费已经支付或者许可费支付方式为一次总付、分期支付且最后一期许可费已经支付，那么被许可人支付对价取得的剩余年限的专利许可实施权应属于破产企业可以行使的财产性权利，属于破产财产的范畴。
尽管将合同剩余年限的专利许可实施权作为破产财产对待是符合现行法律规定的，但被许可人能否将专利许可实施权单独转让或者连同实施该专利的生产设施一同转让却仍是一个尚有争议的问题。本文认为：对于专利许可实施权的转让问题，尽管我国现行法律未作明确规定，但对于权利“法无禁止皆自由”，应该理解为可以转让。事实上，各国一般也倾向于在特定条件下或一定范围内赋予专利实施权人转让专利许可实施权的自由，个别国家甚至规定专利许可实施权可以单独转让。[3]韩国、日本等国家还规定专利许可实施权可以出质，[4]美国的判例认为专利许可实施权“构成有效发行股份基础的财产”，[5]这些也从另一方面印证了专利许可实施权的可转让性。专利许可实施权的转让不仅是可行的，而且也是必要的。专利技术的实施，必然依赖于相应的生产设施，而一些生产设施又往往是为了某一特定专利技术的实施而准备的，因而该生产设施只有和相应的专利技术结合在一起才能发挥最大经济效益。在生产设施的转让中，只有将专利技术连同实施该技术的生产设施一起转让才能激起潜在的受让人的兴趣并获得较理想的交易价格。
因此，对于被许可人已履行其义务的专利实施许可合同，被许可人支付对价取得的剩余年限的专利许可实施权属于破产财产，专利许可实施权人可将专利许可实施权单独转让或者连同实施该专利的生产设施一同转让。
二、被许可人破产时未履行的专利实施许可合同的处理
（一）许可人对未履行专利实施许可合同的解除权的限制
对破产企业未履行的合同，破产法仅赋予了破产企业清算组享有或者解除合同或者继续履行合同的选择权。因而，一般而言，在专利实施许可合同中，被许可人破产，许可人并不因此享有解除合同的权利。即使在合同当中，当事人订有“被许可人破产，许可人可以解除合同”这样的条款，许可人解除合同的权利仍然应受到法官自由裁量权的制约。这是因为，破产企业可以通过和解整顿程序获得复苏。对未履行的合同，破产企业可按照和解整顿的需要确定如何行使选择权。如果许可人单方面解除合同，剥夺被许可人复苏所必不可少的专利许可实施权，构成了实质上剥夺破产企业通过和解整顿程序复苏的机会，那么可认定专利实施许可合同中的解除条款具有明显的不公平性，法院可以许可人依据合同约定产生的解除权具有不公平性为由对其解除权的行使进行合理的限制。在Smith v. Hoboken Railroad , Warehouse and Steamship Connecting Co.[6]和Queen Boulevard Wine and Liquor Company v. Blum[7]以及Taylor[8]三个案件中，法官就否决了非破产方依据合同所享有解除合同的权利。其中Queen Boulevard一案很有代表性，该案争议涉及的是一个小型的零售铺面，出租人欲依据合同解除条款终止出租合同，因为他可以将铺面以更高的价格出租。第二巡回法院认为，执行合同条款将会损害债务人的利益，因为租金上涨能为债务人带来利益，如果终止合同条款就会剥夺债务人“最有价值的资产——他的铺面的位置”。因此，法院裁定合同中的终止条款不予执行。
此外，在被许可人行使选择权以前，许可人也不能以被许可人破产为由依据合同法行使不安抗辩权甚至解除合同。这是因为，破产程序启动后，合同的效力受到破产法的影响或限制，不再具备一般民法上的效力。根据破产法的规定，任何企业启动破产程序后，都有和解整顿的可能。为使破产企业通过和解整顿程序复苏，法律赋予破产企业对未履行合同的选择权就非常重要。“为使此种选择权有效，合同必须保持其效力，合同其他方当事人必须根据合同的规定履行其义务。”[9]如果许可人可以单方面中止履行甚至解除合同，那么破产法提供给被许可人通过和解整顿程序复苏的机会就不复存在。
（二）被许可人清算组对未履行专利实施许可合同的选择权及其行使
对未履行的合同，破产法并未规定破产人的清算组行使解除合同或者继续履行合同的选择权的期限。如果清算组迟迟不作出选择的话，许可人只能消极、被动地等待结果，这会给许可人的生产经营带来巨大的不安定的因素。因此，被许可人启动破产程序后，许可人应及时敦促被许可人作出选择，尽早结束不安定状态。在合理期限内，被许可人不行使解除权的，可主张被许可人的解除权消灭，被许可人不得解除专利实施许可合同。为了进一步规范选择权的行使，法律应当规定清算组对未履行的合同享有的选择权的行使期限，在法定期限内未行使解除权的，视为同意继续履行专利实施许可合同。其理论依据是：未履行的合同也是有效合同，具有法律约束力，合同双方必须遵守。破产事由的出现只是为清算组提供了改变合同效力状况的一种可能，即行使解除权，使之归于无效；如果不行使解除权，合同当然有效，继续履行是合同的必然要求。因此，破产法赋予清算组选择权的本质是赋予了清算组解除合同效力的权利，其重心在于解除权。既然企业破产并不构成合同当然解除的理由，那么清算组欲解除合同，得以一定的积极方式为之，清算组未作明确表示的，得推定为合同有效。
一般认为：只有在破产托管人积极肯定地选择继续履行未履行合同之后，该合同利益才变成破产财团的一部分，破产财团才受到该合同的约束。[10]因此，在专利实施许可合同中，被许可人破产时，如果被许可人选择继续履行合同，那么被许可人依据该合同所享有的剩余年限的专利许可实施权应当视为破产财产。对未履行专利实施许可合同的处理则应当以破产受理为临界点，将未履行的专利实施许可合同分为前后两个部分。破产受理前许可人享有的许可费等债权应视为破产债权，而被许可人享有的债权则应视为破产财产的一部分。破产受理后被许可人依据该合同所享有的剩余年限的专利许可实施权应当视为破产财产，至于破产宣告后许可人所享有的许可费等债权则应视为共益债权。其理由为：选择继续履行合同是为破产企业生产经营或者和解整顿的需要，此乃全体债权人的利益所在。更何况当清算组选择继续履行合同时，专利实施许可合同效力为民法一般法上的效力，而非破产法上的效力，民法赋予合同相对人的权利，不应受到破产法的影响或限制。此时，许可人可以对专利实施许可合同行使合同履行抗辩权以维护自身利益，实现对许可人合同利益的充分保护。因此，只有将许可费等债权视为共益债权，才能将合同法的规定与破产法的规定统一协调起来。对于共益债权，其拨付与清偿比较特殊，一般遵循以下原则：(1)优先拨付与清偿原则，即共益债权应优先于破产债权得到满足；(2)随时拨付和清偿的原则，即共益债权应不依破产分配程序、根据破产案件处理需要随时得到满足，清算组应对共益债权进行及时的调查、核实和确认，并及时做出处理；(3)足额支付和清偿原则，即共益债权应全额拨付和清偿。
如果被许可人清算组选择解除未履行专利实施许可合同，对未履行专利实施许可合同的处理则应当以解除合同的时间为临界点，解除前的部分有效，合同解除前尚未支付的许可费以及许可人因被许可人解除合同所遭受的实际损失列为破产债权。这是因为，尽管现行合同法第97条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，但对于专利实施许可合同这一类的继续性合同，援引其来处理非常不合适。因为已经履行的部分不可能恢复原状，最好是“让这一类合同从决定解除之时向后无效，过去履行的让它有效，非常爽快、非常方便裁判”。[11]因此，专利实施许可合同解除后，合同效力才消灭，破产人不再享有专利许可实施权，专利权人也不再享有获取专利实施许可费的权利。
三、未履行专利实施许可合同处理的制度完善——建立破产法上的专利实施许可合同转让制度
（一）合同法上的合同转让制度适应于破产情形时存在的问题
对于破产企业未履行的专利实施许可合同，在决定继续履行的情形下，清算组面临着两种可能选择：或者继续由被许可人实际履行合同权利义务；或将专利许可实施权连同实施该专利的生产设施一同转让。对于专利实施许可合同而言，清算组选择继续履行合同，多数情形下其真正目的并非在于让被许可人继续亲历亲为实施该专利，因为被许可人面临破产清算，除实施和解整顿程序外，破产人的破产财产即将被处分，其民事主体资格也即将消灭；其真正动机往往在于保留专利许可实施权，将专利许可实施权连同实施该专利的生产设施一同转让，获得一个理想的交易价格，从而尽可能保护被许可人及其债权人的利益。然而，企业破产时，破产人依据合同法上的合同转让制度对专利实施许可合同进行转让显然存在问题：(1)依据合同法的规定，破产人仅转让合同债权——专利许可实施权，虽不必经对方当事人同意，但此时破产人无法从现有合同关系中解脱出来，因为破产人还是该合同的债务人。尽管被许可人可依据合同法中关于第三人代为履行的规定由第三人代为履行债务，但第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，仍应由破产人承担违约责任。然而被许可人即将破产清算，一旦清算完结，注销登记，其民事主体资格便归于消灭。让一个不再存在的主体作为合同的一方当事人，无论是理论上还是实务操作上都不合适。这实际上否认了破产情形下被许可人将专利许可实施权单独转让的可能性，除非许可人所享有许可费债权能够获得提前清偿。(2)依据合同法的规定，将合同债权债务概括转移时须经合同的对方当事人同意，而这可能损害破产企业及其债权人利益，违背破产清算的宗旨。例如，破产人将专利实施许可合同连同实施该专利技术的生产设施一起转让本可激起潜在购买者的兴趣并获得一个理想的交易价格，而许可人对专利实施许可合同转让否决权的存在可能导致该交易流产或交易价格偏低。又如，如果被许可人当初以较低的价格获得专利许可实施权，经过被许可人的生产实施、市场开拓后，其市场价值已经大为提升，那么其市场价值与实际许可费之间的差额本应该按比例分配给破产人的所有无担保的债权人，而许可人对专利实施许可合同转让的否决则将使该利益归属于许可人。基于上述两个问题的存在，本文认为，将合同法上的合同转让制度适应于企业破产情形是不合适的。
（二）
摘 要：本文根据Countryman教授对未履行合同的界定，将专利实施许可合同归纳为破产法上的未履行合同与破产法上的一方已履行义务的合同两类；针对两类合同的不同情况，依据破产法的相关理论及其规定，给出了不同的解决思路与处理办法；指出了现行合同法上的合同转让制度适用于破产时未履行专利实施许可合同的处理存在缺陷，提出了建立破产法上未履行专利实施许可合同转让制度的主张。
关键词：未履行合同；专利实施许可合同；专利许可实施权；选择权；解除权
2003年7月8日，日本知识产权战略本部在公布了《有关知识产权创造、保护及其利用的推进计划》,将“加强知识产权许可的法律稳定性，研究和修改相关法律、制度，使被许可人在许可人破产后具备对抗第三人的能力”作为促进知识产权利用的重要内容之一。鉴于我国许多产业的基本专利和重大技术大多处于外国专利权人的控制之下，对我国企业而言，通过完善专利权许可实施制度维护被许可人的利益就尤其必要。本文拟从被许可人破产的角度出发，对专利实施许可合同的处理给出一些解决思路和处理办法，以维护被许可人的利益。
根据中华人民共和国破产法的规定，对破产企业未履行的合同，破产企业清算组享有或者解除合同或者继续履行合同的选择权。那么何者可以构成破产法上所指的未履行合同呢？Countryman教授认为，只有合同双方均未完全履行合同义务，以至于任何一方未能履行将构成对合同义务实质性的违反，且合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务，才构成破产法上的未履行合同。[1]按照这个标准，下列两类未完全履行的合同不属于破产法上所指的未履行合同：(1)破产人已经履行其义务的合同；(2)非破产人一方已完全履行其义务的合同，或者几乎已经完全履行的合同，或者即使尚未完全履行，尚未履行的那一部分并未构成对方拒不履行其合同义务的理由。[2]就Countryman教授的分析可以看出，破产法上所指的未履行的合同不同于合同法上所指的未履行合同，有其特定含义。为了研究问题的方便，本文将专利实施许可合同分为破产法上的未履行专利实施许可合同和破产法上一方已履行义务的专利实施许可合同两类。
一、破产法上一方已履行义务的专利实施许可合同的处理
（一）许可人已履行其义务的专利实施许可合同的处理
在专利实施许可合同履行过程中，被许可人被宣告破产，如果此时许可人已完全履行其合同义务，或者几乎已经完全履行其义务的合同，或者即使尚未完全履行，但尚未履行的那一部分并未构成对方拒不履行其合同义务的理由，那么该专利实施许可合同不应视为破产法上的未履行的专利实施许可合同，被许可人的清算组没有或者解除合同或者继续履行合同的选择权。此时，被许可人尚未向许可人支付的许可费以及其他合同义务应视为破产债权，依照破产还债程序进行清偿。例如，在专利实施许可合同中，如果许可使用期限届满，或者即将届满（即剩余期限很短，不足以构成被许可人不履行其合同义务的理由），就应当依照上述原则进行处理：被许可人不享有解除合同的权利，其应支付的许可费及其他合同义务应列为破产债权。
（二）被许可人已履行其义务的专利实施许可合同的处理
在专利实施许可合同履行过程中，被许可人被宣告破产，如果此时被许可人已经完全履行其合同义务，即被许可人已经按照合同要求及时、足额地支付了全部许可费，例如，专利实施许可合同约定许可费支付方式为一次总算、一次总付且许可费已经支付或者许可费支付方式为一次总付、分期支付且最后一期许可费已经支付，那么被许可人支付对价取得的剩余年限的专利许可实施权应属于破产企业可以行使的财产性权利，属于破产财产的范畴。
尽管将合同剩余年限的专利许可实施权作为破产财产对待是符合现行法律规定的，但被许可人能否将专利许可实施权单独转让或者连同实施该专利的生产设施一同转让却仍是一个尚有争议的问题。本文认为：对于专利许可实施权的转让问题，尽管我国现行法律未作明确规定，但对于权利“法无禁止皆自由”，应该理解为可以转让。事实上，各国一般也倾向于在特定条件下或一定范围内赋予专利实施权人转让专利许可实施权的自由，个别国家甚至规定专利许可实施权可以单独转让。[3]韩国、日本等国家还规定专利许可实施权可以出质，[4]美国的判例认为专利许可实施权“构成有效发行股份基础的财产”，[5]这些也从另一方面印证了专利许可实施权的可转让性。专利许可实施权的转让不仅是可行的，而且也是必要的。专利技术的实施，必然依赖于相应的生产设施，而一些生产设施又往往是为了某一特定专利技术的实施而准备的，因而该生产设施只有和相应的专利技术结合在一起才能发挥最大经济效益。在生产设施的转让中，只有将专利技术连同实施该技术的生产设施一起转让才能激起潜在的受让人的兴趣并获得较理想的交易价格。
因此，对于被许可人已履行其义务的专利实施许可合同，被许可人支付对价取得的剩余年限的专利许可实施权属于破产财产，专利许可实施权人可将专利许可实施权单独转让或者连同实施该专利的生产设施一同转让。
二、被许可人破产时未履行的专利实施许可合同的处理
（一）许可人对未履行专利实施许可合同的解除权的限制
对破产企业未履行的合同，破产法仅赋予了破产企业清算组享有或者解除合同或者继续履行合同的选择权。因而，一般而言，在专利实施许可合同中，被许可人破产，许可人并不因此享有解除合同的权利。即使在合同当中，当事人订有“被许可人破产，许可人可以解除合同”这样的条款，许可人解除合同的权利仍然应受到法官自由裁量权的制约。这是因为，破产企业可以通过和解整顿程序获得复苏。对未履行的合同，破产企业可按照和解整顿的需要确定如何行使选择权。如果许可人单方面解除合同，剥夺被许可人复苏所必不可少的专利许可实施权，构成了实质上剥夺破产企业通过和解整顿程序复苏的机会，那么可认定专利实施许可合同中的解除条款具有明显的不公平性，法院可以许可人依据合同约定产生的解除权具有不公平性为由对其解除权的行使进行合理的限制。在Smith v. Hoboken Railroad , Warehouse and Steamship Connecting Co.[6]和Queen Boulevard Wine and Liquor Company v. Blum[7]以及Taylor[8]三个案件中，法官就否决了非破产方依据合同所享有解除合同的权利。其中Queen Boulevard一案很有代表性，该案争议涉及的是一个小型的零售铺面，出租人欲依据合同解除条款终止出租合同，因为他可以将铺面以更高的价格出租。第二巡回法院认为，执行合同条款将会损害债务人的利益，因为租金上涨能为债务人带来利益，如果终止合同条款就会剥夺债务人“最有价值的资产——他的铺面的位置”。因此，法院裁定合同中的终止条款不予执行。
此外，在被许可人行使选择权以前，许可人也不能以被许可人破产为由依据合同法行使不安抗辩权甚至解除合同。这是因为，破产程序启动后，合同的效力受到破产法的影响或限制，不再具备一般民法上的效力。根据破产法的规定，任何企业启动破产程序后，都有和解整顿的可能。为使破产企业通过和解整顿程序复苏，法律赋予破产企业对未履行合同的选择权就非常重要。“为使此种选择权有效，合同必须保持其效力，合同其他方当事人必须根据合同的规定履行其义务。”[9]如果许可人可以单方面中止履行甚至解除合同，那么破产法提供给被许可人通过和解整顿程序复苏的机会就不复存在。
（二）被许可人清算组对未履行专利实施许可合同的选择权及其行使
对未履行的合同，破产法并未规定破产人的清算组行使解除合同或者继续履行合同的选择权的期限。如果清算组迟迟不作出选择的话，许可人只能消极、被动地等待结果，这会给许可人的生产经营带来巨大的不安定的因素。因此，被许可人启动破产程序后，许可人应及时敦促被许可人作出选择，尽早结束不安定状态。在合理期限内，被许可人不行使解除权的，可主张被许可人的解除权消灭，被许可人不得解除专利实施许可合同。为了进一步规范选择权的行使，法律应当规定清算组对未履行的合同享有的选择权的行使期限，在法定期限内未行使解除权的，视为同意继续履行专利实施许可合同。其理论依据是：未履行的合同也是有效合同，具有法律约束力，合同双方必须遵守。破产事由的出现只是为清算组提供了改变合同效力状况的一种可能，即行使解除权，使之归于无效；如果不行使解除权，合同当然有效，继续履行是合同的必然要求。因此，破产法赋予清算组选择权的本质是赋予了清算组解除合同效力的权利，其重心在于解除权。既然企业破产并不构成合同当然解除的理由，那么清算组欲解除合同，得以一定的积极方式为之，清算组未作明确表示的，得推定为合同有效。
一般认为：只有在破产托管人积极肯定地选择继续履行未履行合同之后，该合同利益才变成破产财团的一部分，破产财团才受到该合同的约束。[10]因此，在专利实施许可合同中，被许可人破产时，如果被许可人选择继续履行合同，那么被许可人依据该合同所享有的剩余年限的专利许可实施权应当视为破产财产。对未履行专利实施许可合同的处理则应当以破产受理为临界点，将未履行的专利实施许可合同分为前后两个部分。破产受理前许可人享有的许可费等债权应视为破产债权，而被许可人享有的债权则应视为破产财产的一部分。破产受理后被许可人依据该合同所享有的剩余年限的专利许可实施权应当视为破产财产，至于破产宣告后许可人所享有的许可费等债权则应视为共益债权。其理由为：选择继续履行合同是为破产企业生产经营或者和解整顿的需要，此乃全体债权人的利益所在。更何况当清算组选择继续履行合同时，专利实施许可合同效力为民法一般法上的效力，而非破产法上的效力，民法赋予合同相对人的权利，不应受到破产法的影响或限制。此时，许可人可以对专利实施许可合同行使合同履行抗辩权以维护自身利益，实现对许可人合同利益的充分保护。因此，只有将许可费等债权视为共益债权，才能将合同法的规定与破产法的规定统一协调起来。对于共益债权，其拨付与清偿比较特殊，一般遵循以下原则：(1)优先拨付与清偿原则，即共益债权应优先于破产债权得到满足；(2)随时拨付和清偿的原则，即共益债权应不依破产分配程序、根据破产案件处理需要随时得到满足，清算组应对共益债权进行及时的调查、核实和确认，并及时做出处理；(3)足额支付和清偿原则，即共益债权应全额拨付和清偿。
如果被许可人清算组选择解除未履行专利实施许可合同，对未履行专利实施许可合同的处理则应当以解除合同的时间为临界点，解除前的部分有效，合同解除前尚未支付的许可费以及许可人因被许可人解除合同所遭受的实际损失列为破产债权。这是因为，尽管现行合同法第97条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，但对于专利实施许可合同这一类的继续性合同，援引其来处理非常不合适。因为已经履行的部分不可能恢复原状，最好是“让这一类合同从决定解除之时向后无效，过去履行的让它有效，非常爽快、非常方便裁判”。[11]因此，专利实施许可合同解除后，合同效力才消灭，破产人不再享有专利许可实施权，专利权人也不再享有获取专利实施许可费的权利。
三、未履行专利实施许可合同处理的制度完善——建立破产法上的专利实施许可合同转让制度
（一）合同法上的合同转让制度适应于破产情形时存在的问题
对于破产企业未履行的专利实施许可合同，在决定继续履行的情形下，清算组面临着两种可能选择：或者继续由被许可人实际履行合同权利义务；或将专利许可实施权连同实施该专利的生产设施一同转让。对于专利实施许可合同而言，清算组选择继续履行合同，多数情形下其真正目的并非在于让被许可人继续亲历亲为实施该专利，因为被许可人面临破产清算，除实施和解整顿程序外，破产人的破产财产即将被处分，其民事主体资格也即将消灭；其真正动机往往在于保留专利许可实施权，将专利许可实施权连同实施该专利的生产设施一同转让，获得一个理想的交易价格，从而尽可能保护被许可人及其债权人的利益。然而，企业破产时，破产人依据合同法上的合同转让制度对专利实施许可合同进行转让显然存在问题：(1)依据合同法的规定，破产人仅转让合同债权——专利许可实施权，虽不必经对方当事人同意，但此时破产人无法从现有合同关系中解脱出来，因为破产人还是该合同的债务人。尽管被许可人可依据合同法中关于第三人代为履行的规定由第三人代为履行债务，但第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，仍应由破产人承担违约责任。然而被许可人即将破产清算，一旦清算完结，注销登记，其民事主体资格便归于消灭。让一个不再存在的主体作为合同的一方当事人，无论是理论上还是实务操作上都不合适。这实际上否认了破产情形下被许可人将专利许可实施权单独转让的可能性，除非许可人所享有许可费债权能够获得提前清偿。(2)依据合同法的规定，将合同债权债务概括转移时须经合同的对方当事人同意，而这可能损害破产企业及其债权人利益，违背破产清算的宗旨。例如，破产人将专利实施许可合同连同实施该专利技术的生产设施一起转让本可激起潜在购买者的兴趣并获得一个理想的交易价格，而许可人对专利实施许可合同转让否决权的存在可能导致该交易流产或交易价格偏低。又如，如果被许可人当初以较低的价格获得专利许可实施权，经过被许可人的生产实施、市场开拓后，其市场价值已经大为提升，那么其市场价值与实际许可费之间的差额本应该按比例分配给破产人的所有无担保的债权人，而许可人对专利实施许可合同转让的否决则将使该利益归属于许可人。基于上述两个问题的存在，本文认为，将合同法上的合同转让制度适应于企业破产情形是不合适的。
（二）
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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