标准和专利战的主角——专利池解析

接纳为国际标准。2002年11月，拥有WCDMA主要专利的 NTT DoCoMo、爱立信、诺基亚和西门子四家公司共同提出专利许可计划，承诺将以公平合理的条件对外许可。WCDMA基本专利的许可费率与每家公司拥有的基本专利数目成比例，累积专利费率将不超过5％。随后，日本富士通、松下通信工业、三菱电机、NEC和索尼公司表示愿意加入该计划，WCDMA专利池初步形成。

    3.2 评估必要专利构建专利池

    一项标准或技术会涉及许多专利，但最终进入专利池的只能是其中的必要专利，这既是标准化组织的政策，也是各国反垄断部门的要求。在构建专利池之前一般都要进行专利评估，以确定哪些专利是可以放入专利池中的必要专利。一项专利技术一旦入选为必要专利，专利权人就可藉此获得交叉许可和分享对外许可收益的资格，因而专利评估的结果对各专利权人而言关系重大。为了保证评估结果的公正性和合理性，评估工作一般交由独立的第三方执行。评估的结果并非一成不变，随着专利授权情况和技术的变化，评估机构需要不断地进行技术跟踪和评估。超出有效期的专利会被清除出专利池，新授权的必要专利会被加入。因此，专利池中的专利数量会不断变化，专利池的成员也不断调整。一般而言，专利池中的专利数量和专利池成员数会逐渐增长。

    以MPEG-2专利池为例，MPEG-2的必要专利由专利池成员协议成立的独立的专利管理机构MPEG-LA负责组织专家评估，MPEG-LA最初检索了8000多项美国专利摘要，评估了100多个专利所有人所拥有的逾800项专利，最后确定其中的27项专利为必要专利组成专利池。后来由于法国电信、日立等公司的加入，专利池中的专利增加到230项。WCDMA联盟必要专利的评估工作交由一个独立的第三方机构——国际专利评价协会(IPEC)执行。该协会目前由中、日、韩、英、法、意、德、美等国的13个国际专利法律公司联合构成。专利评估按照业界定义的方法进行，对其中的每一项评价由三个专利律师承担，评估过程必须是可信并为业界所承认。

    3.3 制定知识产权政策设立知识产权管理机构

    专利池的知识产权政策一般由专利池成员协商制定，但同时受到多种因素的影响和制约，除了需要满足反垄断法规的要求外，还受制于标准化组织的有关政策，甚至直接由标准化组织制定。专利池的知识产权政策主要包括知识产权许可的基本原则、许可费标准以及许可方式等等。其知识产权许可的内容主要涉及专利，有的也包含商标(如作为证明商标的标识)和著作权客体(如技术手册)。

    1)专利许可原则。在专利池内部通常遵循平等原则，专利池成员无论专利数量多少其地位一律平等，每一项必要专利无论其作用大小，也平等对待，这是因为专利池中任何一项专利都是技术实施中必不可少的专利。成员间一般相互交叉许可，对外许可收入则主要根据各成员所拥有的专利数量按比例分配。

    专利池的对外专利许可一般遵守“FRAND(Fair,Reasonable and Non-discriminatory)原则”，即“公平、合理、非歧视原则”，这也是许多标准化组织与反垄断机关的原则要求。公平原则要求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入；合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理；非歧视原则要求专利池对任一被许可厂商应当一视同仁，不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。例如，3GPP、ETSI、和CWTS等标准化组织在它们的知识产权规约中规定了许可的FRAND原则 。

    2)专利许可费标准。专利池对外许可一般执行统一的收费标准，这也是非歧视原则的体现。为了确定合理的专利收费标准和专利池成员间的分配比例，专利池需要确定一套专利许可费收取和分配的计算方法。这些方法一般包括成本累积法(Cost Appmach)、市场比价法(Market Approach)、所得估算法(Income Approach)等等。实践中，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。在标准化组织越来越强势的今天，专利池的知识产权许可收费常常受标准化组织事先限定。例如3G标准化组织“第三代合作伙伴计划”3GPP试图扮演专利权人和3G厂商间的协调角色，不仅组织必要专利评估，还制定专利费的计算方法并限定最高专利费率。

    3)知识产权管理机构。专利池对外通常实行一站式打包许可，由一个专门的知识产权管理机构负责相关事务。管理机构不仅全权代表专利池统一对外许可，还负责处理有关专利纠纷谈判和诉讼事务。管理机构的设立一般采用两种方式：一种是由专利池另行成立专门负责知识产权管理的独立实体，专利池成员首先与该独立实体签署专利授权协议，再由该独立实体统一负责知识产权许可事务，例如，MPEG-2专利池设立的MPEG-LA、DVD6C专利池设立的DVD6C-LA就是这样的独立实体，二者都采用有限责任公司形式；另一种是不另设独立机构，而是由专利池委托其部分成员代表专利池负责知识产权管理，DVD 3C就采用这种方式，该专利池委托其成员之一的飞利浦公司统一负责知识产权许可事务。

    4. 专利池知识产权滥用的法律规制及我国对策

    4.1各国(地区)对专利池知识产权滥用的法律规制

    尽管专利池的活动事实上已经遍及全球，并得到各国政府的认可或者默许，但是各国对其潜在的知识产权滥用危险仍然保持警惕。在反垄断最为严厉的美国，对于专利池的垄断性分析已渐趋成熟并发展出一套判断原则。美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》对专利池的垄断性评判给出了指导意见。《指南》指出：交叉许可和专利池协议可以结合互补性技术、降低交易成本、清除障碍专利以及避免昂贵的侵权诉讼，从而带来促进竞争的益处。通过促进技术扩散，交叉许可和专利池协议通常是促进竞争的，但是在某些情形下也可能产生反竞争的效果，包括：①当进行联合定价或产量限制而又不能有效地增进参与者经济活动的结合时，特别是在交叉许可和专利池协议成为赤裸裸的固定价格或划分市场的工具时，它们将适用本身违法原则(perserule)；②参与者中包含有横向竞争者并且会降低竞争效果；③当交叉许可或专利池协议参与者共同拥有市场支配力并且使得被排除方难以在相关市场有效竞争的排他性安排；④当专利池协议阻止或妨碍参与者的研发活动，从而不利于创新。美国司法部在对MPEG-2、DVD-3C、DVD一6C和3GPP等专利池出具的商业审查函中也给出了对专利池垄断性分析的意见，美国司法部所关注的焦点在于：①是否设立有独立可信的专家机制以保证结合的专利都是有效的必要专利，且不存在竞争性关系；②是否有妨碍竞争的潜在可能；③如果存在妨碍竞争的潜在可能，那么与促进竞争的效果相比孰大孰小。

    从美国的法院判例来看，美国法院对于专利池的垄断性分析主要针对许可协议中的限制性条款，对于专利池中专利之间的关系则关注很少。