专利“侵权不停止”理论新解及立法完善- 基于当事人之间的利益衡量
来源：《知识产权》2013年第11期 作者： 张耕，贾小龙 时间：2015-03-12 阅读数:
一、问题的提出
近年来，司法实务率先突破了构成专利侵权时停止侵害责任当然适用的规则。{1}学者们也主张应允许专利“侵权不停止”，以实现对公共利益和侵权人利益 的必要关切。尽管在现行法上，司法无论基于何种关切而不令专利侵权停止都会面临合法性拷问，但学界也只是更多地关注了基于公共利益考虑而不使专利侵权停止 的问题，针对基于当事人之间利益的衡量的相应研究则要薄弱许多。事实上，侵权人利益远不似公共利益、在专利制度中具有优先性，因而基于对侵权人利益的关注 而不使侵权停止面临着更大的理论障碍。为此，本文将首先分析基于当事人之间利益的衡量而不令专利侵权停止的本质和缘由；然后立足于现有研究和传统民法理 论，运用添附理论对其进行理论阐释；进而提出完善专利侵权停止侵害责任立法的对策。
二、专利“侵权不停止”：本质与缘由
专利“侵权不停止”本质上是对专利权强保护规则的微调，以削减强其在现代科技生产条件下对人们行为自由的不当限制。随着专利权在近代资本主义国家立法上的确立，专利权取得了财产权地位。近几十年来，特别是《TRIPS协定》 的达成，专利权的强保护规则在全球范围内得以确立。这为创新活动提供了强大的激励，同时，随着科技创新的日趋复杂化，其对他人的行为自由的限制也愈加明 显。虽然在专利司法史上，在妨害重大公共利益的情况下，专利权人并不总能得到停止侵权救济，{2}但如今，在仅涉及私人之间利益衡量的情况下，停止侵权救 济也开始受到限制，实为在新形势下对他人行为自由的合理关注。这一变化与现代科技生产活动密切相关。
法的演进，根本上取决于其所调整的社会关系的变化。现代科技创新活动所带来的生产关系的变化是对成型于工业革命时期的专利法律规则做出调整的根本原 因。近年来，专利制度的一些规则已经发生了变化，最典型的莫过于可专利性主题的变化，现代专利法上发明的概念，也与早期有了很大不同。{3}从产品的制造 环节来看，在专利制度的早期，一件产品往往只涉及一件或几件专利，而如今，专利权的数量随着创新活动的繁荣大大增加，这直接导致越来越多的产品之中所用到 的专利数量的攀升。它们多由众多构件结合而成，不但结合本身可能就是专利权的对象，而且每一个构件可能又包含多件专利。尽管在技术层面上，不同时期运用到 产品中的每一个单件专利对该产品的重要性不同，即便是在同一时期，同一产品中运用的众多专利的重要性也存在区别，但在立法上，每一件专利的地位都是平等 的。单件专利在制造层面和法律层面地位的不同导致了在不同技术和生产条件下其对生产活动的影响也会存在不同。相比过去而言，随着专利技术的激增，分工的高 度细化，专利权对于生产活动的阻滞效应更加突出。特别是在组合产品的生产中，当涉嫌侵权的构件仅是该产品的一小部分时，若一律令侵权行为停止，则不但造成 社会资源的浪费，而且至少对非有意侵权者而言，也有违正义原则。因而，立法有必要做出调整，以适应生产方式的变化。
当然，至此还不能充分立法的调整必然要针对专利权保护的规则，因为，从制度层面来看，停止侵权的规则以及在大量技术上都存在专利权是导致这一问题的共 同原因。因而，唯有言明缩减专利权的绝对数量、从而使得产品制造中只涉及少许专利技术的设想只是空想之后，调整专利停止侵权规则才是必然的。而这一设想的 空想性是显然的。一方面，国际社会已经对哪些技术发明应当被授予专利权达成有约束力的规则，成员国不可能进行单方行动，而由于国家间科技竞争的复杂性，指 望多边框架下的集体行动也是不现实的。另一方面，包括专利权在内的整个知识产权已贵为私权而成为个体获得财富和取得竞争优势的重要工具，同时也是国家维护 经济主权和保持经济增长的战略工具。因而，除非出现灾难性事件，专利权数量的增长趋势是不可逆的。因而，调整专利权的保护规则，就成为专利制度适应现代科 技生产方式变化的唯一选择。
三、专利“侵权不停止”的现有理论解说及其不足
学界已对基于公共利益衡量而不使专利侵权停止的合理性着墨甚多。主要观点有：借鉴美国联邦最高法院在eBay案{4}中确立的规则；{5}日本在解决 公害侵权问题时所形成的“容忍限度论”，以及美国学者所提出的财产权保护的“责任规则”可以为其提供理论支持；{6}从停止侵害的预防救济本质出发，应加 大对停止侵害救济的限制；{7}基于知识产权的制度理念，当遇到公共利益的需要时应对停止侵害请求权进行限制；{8}从我国知识产权立法来看，停止侵害民 事责任的适用本身具有选择性。{9}事实上，专利制度对公共利益从来都是“优待”的，它贯穿于专利法发展的始终，是绝大多数专利法规范构建的基础。因而， 在保护专利权会使重大公共利益受损时，于个案中调整专利权保护的一般规则，突出公共利益的优先性，恰恰是专利制度的旨趣所在。私权行使不得妨害公共利益的 民法基本原则也可以为个案的“例外”裁判提供论证依据。
然而，学界就基于当事人之间利益的衡量而不使专利侵权停止的合理性的阐释却要少许多，且偏重于如何进行衡量。有学者认为，由于知识产权不具有清晰的权 利边界，釆用“财产规则”会造成社会福利损失，因而在“复杂知识产品上的单一部件侵权”、“侵权造成低社会损害，但颁发禁令将带来高移除成本”以及“权利 人为专利非实施主体并故意设置陷阱实施专利敲诈，而被控侵权人出于善意而使用涉案技术”这三种情形下应限制停止侵害救济手段的运用。{10}更多学者则对 此没有进行专门论述，只是在阐释了基于公共利益衡量而不使侵权停止之后径直说明了司法在适用停止侵害责任时对当事人之间的利益如何进行衡量。代表性的有两 种主张：一是成本收益分析方法。主张“必须运用经济学中的成本收益分析方法，衡量停止侵权民事责任适用的利弊得失，以使社会资源得到有效利用”。{11} 二是进行结果公正判断，主张“从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目 的在于判断是否有违公平正义”。{12}衡量时的考虑因素主要包括：当事人之间的竞争关系、市场因素、原被告的具体情况等。{13}
不难看出，尽管这些主张对“侵权不停止”的具体情形和做法进行了有益的探讨，但也存在明显局限：侧重于如何判断不停止侵权的具体情形，而在合理性的阐 释上针对性不强；与民法理论和主流知识产权保护理论相去较远，因而说服力不够；对于专利“侵权不停止”时所适用的替代救济的合理性，几乎均未涉及。此外， 这些主张中衡量方法的可操作性也是值得检讨的。在成本收益分析方法中，如何进行成本收益分析仍然不明确。出发点不同，“利弊得失”并非总是确定的。详言 之，在传统侵权法理论上，侵权责任的实现除了对受害者进行充分救济外，还具有对侵权行为进行否定性评价的机能。单纯的成本收益分析不但会削弱这一机能，而 且在还可能导致出现“侵权有益”的结论。成本收益分析的结果也会因判断基准的不同而不同：如选择个体利益分别进行分析与选择牵涉到具体案件中的社会整体利 益进行分析，结果并非总是一致的。至于“利弊得失”，若考虑个案裁判的社会效应以及维护专利制度的运行机理时，则似乎总能得出专利侵权应当停止的结论。
在结果公正判断主张中，何为“违背公平正义”更加捉摸不定。而就其所提出的考虑因素来看，虽然它们在eBay案后美国法院决定是否颁发永久禁令时也进 行了普遍考虑，但其是分别服务于该案所重申的“四要素测试法（Four-factor Test）”的各个要素的。尽管我国许多学者都表达了借鉴永久禁令适用规则的愿望，但这在我国侵权法立法和理论框架下能否实现仍需研究。更为重要的是，这 些考虑因素的内涵以及其在“四要素测试法”判定中的权重都还在变化之中。如，就当事人之间竞争关系而言，它主要用于判定不颁发永久禁令是否会使原告遭受不 可弥补的损害以及普通法救济是否充分。{14}有的法院将竞争关^局限于原被告之间构成直接的市场竞争，{15}更多给予永久禁令的案件中同一市场上的竞 争者已不限于当事人双方，{16}有的还包含了间接竞争的情况。{17}再如，对原被告具体情况的考虑，法院在判定中主要涉及双方当事人的规模、产品状况 和收入来源等。{18}但不同案件的做法也不一样。起初，法院似乎延续了早期判例的做法，{19}考虑了被告商业上的成功以及涉案专利在侵权产品中所占的 比例。{20}但后来联邦巡回上诉法院明确指出，不会考虑被告因侵权而导致的商业上的成功以及禁令的执行可能会导致的被告产品成本的增加。{21}也不能 仅仅因为一方当事人相对专利权人更小或者其主要产品是侵权产品就让其逃脱禁令。{22}
还有学者分别针对构成侵权的制造、许诺销售、销售、使用和进口行为，从法解释学的角度直接得出了哪些情形下应一律停止侵权，而哪些情形下又不应一律支 持停止侵害诉求的结论。{23}这种做法拋弃了具体的利益衡量，等于针对不同的专利侵权行为应适用不同的救济手段，也不甚科学。
四、基于当事人利益的衡量而不使专利侵权停止的民法解释：添附理论
（一）基本思路
首先，在我国法上，停止侵害责任不仅是仅适用于专利侵权行为，其根基主要是在《民法通则》和《侵权责任法》 上。任何针对专利侵权停止侵害责任适用规则的所有可能的改变不仅会对规制其他侵权行为产生的影响，还会影响到它与我国民事立法及其理论的契合程度。因而， 在解释基于当事人之间利益的衡量而不使专利侵权停止的合理性时，首先应从民法和专利法理论中寻求支撑。而借鉴域外立法，则应属不得已之选择。其次，要透过 现象看本质，从专利“侵权不停止”的本质出发，并将其与民法相关理论进行对比，以寻找突破口。专利“侵权不停止”的本质是对专利权的强保护规则进行了调 整，是专利权一般保护规则的例外。在民法理论中，物权保护虽同样以绝对著称，但也存在类似例外。添附理论及其法律规则，本质上也是对物权的强保护规则进行 了修正。据此，可以通过对比添附与专利“侵权不停止”，并尝试运用添附的思想解释专利“侵权不停止”的合理性。
（二）运用添附理论的可行性
1.添附及其政策蕴含。添附，“即因物与他物结合，或因加工成为新物。”{24}近现代各主要民法典都规定了添附制度，包括混合、附合和加工三种形 式，并将其作为所有权取得的一种方式。添附能够引起物权效力范围或物权归属的变动，也会在当事人之间引起一定的债权债务关系。其政策蕴含在于一方面通过对 物权请求权的行使进行限制，实现鼓励创造和保全经济价值的公共政策目的；另一方面，通过釆用债权上的补偿方法，实现当事人之间的对等正义。{25}
2.添附与基于当事人之间的利益衡量而不使专利侵权停止在许多方面都有近似性，这是将添附理论运用于解释缘何可以不令专利侵权停止以及如何适用替代性 救济的基本前提。首先，在导致新物出现的过程中，专利侵权行为与添附是近似的。添附中，新物的出现或因物与物的结合（附合、混合），或因劳动与物的结合 （加工）；而就专利侵权行为来看，新物——侵权产品——的出现则是物与专利技术方案的结合。制造者（专利侵权人）将他人之非物质形态的专利技术方案运用于 产品的制造之中，将其与己有之其它物融为一体，虽然在对象上与添附中所结合之物或工作并不完全一样，但在新物的产生中，它与有形物所起的作用并无二致，它 们都是新物的有机组成要素。所不同的是，添附中新物的产生通常具有个别性，而在专利侵权行为中，新物的产生通常是复数的，但因技术的使用不具有可耗尽性， 因而可认为侵权的制造过程是重复的添附行为。二者只是数量有异，并无质的差别。
其次，专利“侵权不停止”与添附所要解决的问题是相似的。除了制造行为外，是否停止构成专利侵权的销售、使用行为都只针对已经出现的侵权产品，停止这 些侵权行为，即意味着要么在商业渠道外处置，要么销毁新物。为避免所釆取的这些从侵权产品上“剥离”已结合之他人专利技术方案给侵权人带来经济上的重大损 失，正是寻求不使专利侵权行为停止的出发点。这与添附旨在保全新物的经济价值显然有异曲同工之妙。在添附中，立法否认原专利权人享有物的复归请求权，强制 性地规定新物为一种“不可逆的存在物”，{26}保全了新物的经济价值。所不同的是，在添附中，新物出现的同时意味着原物独立物理形态的丧失，而在专利侵 权中，侵权产品的出现并不意味着专利技术独立形态的丧失。但这仅仅是立足于“原物”角度来看，而专利侵权是否停止需要解决的问题是“新物”是否应当继续存 续以及是否可归于侵权人继续所有的问题，就此而论，添附与专利侵权所要解决的问题是相似的。
第三，所釆取的替代救济措施在性质上是一样的。添附在否认原物权人复归请求权的同时，釆用债权救济以实现公平正义。在专利“侵权不停止时”，尽管国内 外司法实务曾适用了不同称谓的替代措施，{27}但主要替代措施的目的均在于藉此对专利权人予以补偿，保全其就专利技术的商业使用而取得报酬的权利。最 后，在所涉及的社会关系和调整的利益关系上，二者也是相似的。在所涉及的社会关系上，添附和专利侵权都涉及对他人排他权的侵犯，所不同的只是前者系对物权 的侵犯，而后者是对专利权的侵害。从所涉及的利益性质上，此处所探讨的专利“侵权不停止”与添附都只涉及个人利益的分配，而不直接涉及如公共健康、环境保 护等公共利益。
诚然，二者也有明显不同。首先，导致添附发生的原因，既有人的主动行为，也有自然力的作用。而专利侵权行为都是基于人的行为而发生的。但这只影响债权 救济的形式。所谓“添附的发生究系基于自然力或人之行为在所不问，若系人之行为，究为善意或恶意，亦非所问，立法意旨重在维护物之归属及其经济价值”. {28}同样，依照现行法律规定，无论侵权人有无过错，都不影响停止侵害责任的适用，而只会影响到是否要承担损害赔偿责任。其次，添附中，新物应归谁所有 或由双方共有，属于任意性规定；而在专利“侵权不停止”时，新物则确定地归侵权人所有，但侵权人也只是就新物中使用专利技术方案获得了许可。这一不同源自 于专利权的观念支配权本质，其权利效力可以同时及于不同的有形载体之上。可见，这些不同并不会影响到添附与专利“侵权不停止”之间的实质近似性。因而，运 用添附理论对专利“侵权不停止”以及所适用的替代救济的合理性进行解说是可行的。
（三）添附理论对专利“侵权不停止”的解说
1.专利“侵权不停止”的直接结果是保全侵权产品的物理形态和使用价值，其合理性也在于实现鼓励创新和保全经济价值的公共政策目的。尽管专利权具有排 他效力，现行立法也对其撤了类似物权的强保护措施。但是，立法的这种安排旨在激励创新。而创新是将新技术应用于某一实际目的，或现有技术为某一实际目的的 新应用。{29}可见，只有将专利技术用于生产活动中，才能最终实现创新。因而，发生专利侵权时，不令专利侵权停止不但实现了保全经济价值的目的，而且， 个案的这种例外做法与专利制度鼓励创新的宗旨并不相悖。
2.正如添附规则只是在添附行为发生后，他人之物不能或不宜与新物相分离时方能适用一样，专利“侵权不停止”同样是限定在专利技术方案已不宜或不能从 侵权产品中被“剥离”的情形，并非针对全部专利侵权行为。换言之，专利侵权行为是否可以不停止与所涉及的侵权行为形态有直接关系。如此，在涉及专利侵权的 制造、销售、使用、进口四个环节中，{30}唯有在使用和销售环节——侵权产品均已经出现时，方会存在“剥离”专利技术方案的问题；{31}而在制造和进 口环节，均可视为新物尚未出现，因而法院一般均应依法支持原告的停止侵害请求。哪怕是已经做出或做好了生产的准备，但若专利技术方案尚未被实际运用到产品 的生产之中，则法院同样应当支持专利权人所主张的停止侵害请求。当然，若此时拟使用的专利技术方案或进口的专利产品牵涉到重要的公共利益，则应当根据强制 许可规则决定所涉专利技术方案的实施，法院一般也不宜直接以事关公共利益为由，径直否认专利权人所享有的绝对权救济。
至于是否要在使用和销售环节不令侵权停止，还要对“剥离”专利技术方案的适宜度进行衡量。原则上只有在所使用的专利技术特征无法与侵权产品相分离、且 侵权部件并非侵权产品的核心组成部分或侵权部件已与他人之重大经济利益相结合而他人对专利侵权的发生不存在过错时，方可以不适用停止侵害责任。而若釆用替 代技术方案对产品的价值没有实质性影响，或者不会在经济上不合理，则法院应当对专利权人主张的停止侵害请求予以支持。
3.正如添附只是物权保护的例外一样，基于当事人之间利益衡量而不令专利侵权停止同样应当限于法律明确规定的例外情形，避免对专利制度的整体机能带来 不良影响。授予专利权是手段，专利制度的最终目的是促进公共福利的改善。长期来说，该制度架构是精妙的，但为矫正立法对专利权提供的强保护在短期内可能会 导致出现违背专利制度基本精神的消极方面，各国都对专利权进行了必要和适度的限制。一般认为，这个限制的“度”要求任何限制都是例外的、明确的和法定的。 {32}强制许可规则即为著例。{33}在立法未做出明文规定的情况下，司法不宜任意适用。反之，若司法得以在专利侵权诉讼中进行所谓“司法强制许可” {34}，则不但会在很大程度上架空强制许可制度，而且，判令被告在专利权的剩余有效期内向权利人支付一笔由法官强加的、根据过去的侵权行为以及技术市场 环境所确定的许可费的做法也会不当干涉被告作为私权主体的经营自主权。
4.适用替代救济的合理性在于补偿专利权人正当利益的损失。在添附中，立法为保全添附物经济价值而阻却原物权人的物权请求权，从而可由一人取得添附 物，“纯系基于法律技术上之便宜措施，非实质上付予终局之利益，他方当事人更无因而无端丧失其权利，忍受损害之理由。”{35}对于因而丧失正当利益的当 事人，应通过债权请求权进行充分补偿。同样，在专利“侵权不停止”时，专利权人因其专利产品的商业使用和销售而获得报酬的权利受到了侵害，这对专利权人也 是非正义的，应当釆用债权救济作为替代措施。不论是侵权产品的使用者还是销售者，都应当就其使用和销售的侵权产品向专利权人支付合理的专利许可费。当然， 若在销售环节不使侵权停止而适用债权救济补偿时，还应审查原告是否在构成侵权的制造环节获得了赔偿，从而避免其取得重复赔偿。{36}如此，芷如添附导致 物权的变动一样，就那些已经支付了专利许可费的“侵权产品”而言，专利权人的权利已经用尽，使用者和销售者以营利目的而使用该产品或者使其进入商业流通， 专利权人无权再予干涉。需要指出的是，在专利“侵权不停止”和添附中，适用债权救济的法律后果并不完全相同：后者中，因为原物的独立物理形态已经丧失，适 用债权救济的前提是排除了当事人对新物的共有，因而，一方必然丧失所有权；而在前者，适用债权救济只是意味着专利权人就特定“侵权产品”中所使用的专利技 术方案构成权利用尽，并不意味着其专利权的转让。
5.为了将专利“侵权不停止”与专利强制许可区分开来，应在适用替代救济时体现充分的意思自治。在这一点上，添附制度虽未提供近似的规则，但其在物权 归属方面的意思自治优先思想，还是为我们提供了宝贵的启迪。添附导致物权变动，虽为法律的强制性规定，但在决定由哪一方取得添附物时，还充分地体现了意思 自治。{37}同样，为了将专利“侵权不停止”与强制许可区分开来，应当在适用替代性救济时给予当事人充分的意思自治。具体做法是，在确定合理使用费之前 引入一个前置的协议程序，即要求侵权人与专利权人在一定期限内就合理使用费先行协议，期满协议不成的，法院方可根据专利技术特征对侵权产品的价值贡献大 小，在考虑相关领域技术进步及其他因素的情况下，综合判定使用费的数额。事实上，美国法院在裁判中已开始引入这一程序。联邦巡回上诉法院R?der法官在 Paice， L.L.C. v. Toyota Motor Corp.案中就已指出了地区法院在根据继续侵权事实确定合理使用费前具有允许当事人就专利的未来使用费进行协商的权利。{38}而到Telcordia Techs.， Inc. v. Cisco Sys.， Inc.案中，德拉威州联邦地区法院釆纳了该意见，拒绝了Telcordia颁发强制许可的要求，责令双方在一定期限内就使用费进行协议。{39}此举不 但能弥补法院径直确定使用费的不足，更有利于彰显意思自治，符合专利权的私权本质，也符合专利权人就其专利技术在剩余期限内获得法律规定的保护的最低要 求，因此，在法律和政策上都是适当的。一项专利技术的未来实施，要受市场因素、新技术替代以及其他相配套技术等多种因素的影响。法院所确定的裁判数额并不 总能实现当事人利益的合理分配，其所以有权在双方当事人无法就合理使用费达成一致时确定进行裁判，仅仅是定纷止争的需要，因此，只能作补充适用。
五、停止侵害责任适用规则的立法完善
既然在特定情况下，基于当事人之间利益的衡量而使专利“侵权不停止”是必要的，而在现行法律框架下，司法不适用停止侵害责任又缺乏明确依据，因而，为 了给司法提供明确裁判依据和裁量空间，有必要借鉴添附的规则，在立法上明确规定人民法院可以根据具体案件事实决定不适用停止侵害责任以及在此种情况下适用 债权救济的具体规则。考虑到我国停止侵害责任立法的现状，在《民法通则》和《侵权责任法》做出这一修改的可行性尚需要进一步研究，但却不妨碍在《专利法》中率先对此进行明确。如此，基于特别法优先的法律适用规则，修改后既不会影响到停止侵害责任在一般民事侵权领域中的适用，也会给司法允许专利“侵权不停止”留下必要的空间。如可在《专利法》 中增加一条，分三款规定如下：“侵犯专利权的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”“有下列情形之一的，可以不承担停止侵害责任，但应当向专利权人支 付合理使用费：（一）停止侵权行为有悖于环境保护、公共健康等重要公共利益的；（二）停止侵权行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者实际上无法执行 的。”“在前款规定情形下，双方当事人应在合理期限内就合理使用费的数额达成协议，期满协议不成的，人民法院可以参照本法第65条的规定决定合理使用费的 数额。” 【注释】 作者简介：张耕，西南政法大学知识产权学院博士生导师，教授，法学博士
贾小龙，西南政法大学知识产权学院2011级博士研究生，兰州理工大学人文学院讲师
本文系西南政法大学研究生科研创新计划项目“专利侵权诉讼中的非财产性民事救济研究”、兰州理工大学校基金项目“知识产权侵权不停止的正当性及其实现研究”的中期成果。
{1}参见广东省深圳市中级人民法院[2004]深中法民三初字第587号民事判决书、广东省广州市中级人民法院[2004]穗中法民三知初 字第581号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院[2008]民三终字第8号民事判决书以及最高人民法院法发[2009]23号司法解释的有关规定。
{2}参见Thacher v. City of Baltimore,219 Fed.909（D. Md.，1915）； City of Milwaukee v. Activated Sludge,69 F.2d 577（C.A.7，1934）； Nemey v. New York, N. H.& H. R. Co.，83 F.2d 409（C.A.2，1936）； Vitamin Technologists, Inc. v. Wis. Alumni Research Found.，146 F.2d 941（C.A.9，1945），等。
{3}参见贾小龙：《关于专利法中发明与发现区分的思考》，载《陕西理工学院学报（社会科学版）》2006年第3期。
{4}eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.，547 U.S.388（2006）.
{5}参见张玲、金松：《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》，载《知识产权》2012年第11期。
{6}参见康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，.载《知识产权》2012年第2期。
{7}参见和育东：《专利法上的停止侵权救济探析》，载《知识产权》2008年第6期。
{8}参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
{9}文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，载《知识产权》2012年第4期。
{10}陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，载《中外法学》2011年第2期。
{11}张玲、金松：《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》，载《知识产权》2012年第11期。
{12}李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
{13}参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
{14}参见Stacy Streur, The eBay Effect: Tougher Standards but Courts Return to the Prior Practice of Granting Injunctions for Patent Infringement,8 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property,67-71（2009）.
{15}参见Robert Bosch, LLC v. Pylon Mfg. Corp.，748 F.Supp.2d 383，407（D.Del.，2010）.
{16}参见K-TEC v. Vita-Mix,765 F.Supp.2d 1304，1318（D.Utah,2011）； SynQor, Inc. v. Artesyn Technologies, Inc.， No.2：07-CV-497-TJW- CE，at，l，3，2011 WL 238645（E.D.Tex.，2011）； ePlus, Inc. v. Lawson Software, Inc.， Civil No.3：09cv620， at 9，2011 WL 2119410（E.D.Va.，2011）.
{17}参见Mytee Products, Inc. v. Harris Research, Inc.，439 Fed.Appx.882，887（C.A.Fed.，2011）.
{18}参见Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc.，543 F.3d 683，704（C.A.Fed.，2008）； i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp.，598 F.3d 831，862（C.A.Fed.，2010）； Active Video Networks, Inc. v. Verizon Communications, Inc.， Civil Action No.2：10cv248， at 7，2011 WL 5878365（E.D.Va.，2011）.
{19}参见：Hoe v. Boston Daily Advertiser Corp.，14 F.914，915（C.C.Mass.，1883）； Hoe v. Knap,27 F.204，207-21 l（C.C.fll.，1886）.
{20}参见Paice LLC v. Toyota Motor Corp.， No.2：04-CV-211-DF, at 6，2006 WL 2385139，（E.D.Tex.，2006）.
{21}参见i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp.，598 F.3d 831，863（C.A.Fed.，2010）.
{22}参见Robert Bosch LLC v. Pylon Mfg. Corp.，659 F.3d 1142，1156（C.A.Fed.，2011）.
{23}参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵害与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期；康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。
{24}王泽鉴：《民法物权?第珊（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
{25}参见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第254页。
{26}王泽鉴：《民法物权?第1册（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
{27}在美国判例中，主要有支付持续许可费（continuing royalties，ongoing royalties ）、一次性赔偿和再行起诉三种方式，其中，第一种措施得到了法院的普遍青睐；而我国司法裁判普遍适用了支付合理使用费。
{28}王泽鉴：《民法物权?第1册（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第297页。
{29}参见特雷弗? I ?威廉斯著：《技术史（第六卷）》，姜震寰，赵毓琴译，上海科技教育出版社2004年版，第17页。
{30}参见康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。
{31} 2007年1月，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上就指出，“对于一些在诉讼中继续存在的特殊侵权行为，……可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。”
{32}参见李扬：《知识产权请求权的限制》，载《法商研究》2010年第4期。
{33}如《保护工业产权巴黎公约》第5条A （2）明确了强制许可规则须通过“立法措施”加以明确。此外，在《布莱克法律词典》（第九版）（第1003页）对专利强制许可的定义中，也强调了其“立法创制”的特征。
{34}参见和育东：《美国专利禁令救济制度研究》，中国政法大学2008年博士论文，第40页。
{35}谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第271页。
{36}参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵害与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期。
{37}详见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第254-255页。
{38}参见Paice, L.L.C. v. Toyota Motor Corp.，504 F.3d 1293，1315-1316（2007）。
{39}参见Telcordia Techs.， Inc. v. Cisco Sys.， Inc.，592 F.Supp.2d 727，748（D.Del.2009）。
近年来，司法实务率先突破了构成专利侵权时停止侵害责任当然适用的规则。{1}学者们也主张应允许专利“侵权不停止”，以实现对公共利益和侵权人利益 的必要关切。尽管在现行法上，司法无论基于何种关切而不令专利侵权停止都会面临合法性拷问，但学界也只是更多地关注了基于公共利益考虑而不使专利侵权停止 的问题，针对基于当事人之间利益的衡量的相应研究则要薄弱许多。事实上，侵权人利益远不似公共利益、在专利制度中具有优先性，因而基于对侵权人利益的关注 而不使侵权停止面临着更大的理论障碍。为此，本文将首先分析基于当事人之间利益的衡量而不令专利侵权停止的本质和缘由；然后立足于现有研究和传统民法理 论，运用添附理论对其进行理论阐释；进而提出完善专利侵权停止侵害责任立法的对策。
二、专利“侵权不停止”：本质与缘由
专利“侵权不停止”本质上是对专利权强保护规则的微调，以削减强其在现代科技生产条件下对人们行为自由的不当限制。随着专利权在近代资本主义国家立法上的确立，专利权取得了财产权地位。近几十年来，特别是《TRIPS协定》 的达成，专利权的强保护规则在全球范围内得以确立。这为创新活动提供了强大的激励，同时，随着科技创新的日趋复杂化，其对他人的行为自由的限制也愈加明 显。虽然在专利司法史上，在妨害重大公共利益的情况下，专利权人并不总能得到停止侵权救济，{2}但如今，在仅涉及私人之间利益衡量的情况下，停止侵权救 济也开始受到限制，实为在新形势下对他人行为自由的合理关注。这一变化与现代科技生产活动密切相关。
法的演进，根本上取决于其所调整的社会关系的变化。现代科技创新活动所带来的生产关系的变化是对成型于工业革命时期的专利法律规则做出调整的根本原 因。近年来，专利制度的一些规则已经发生了变化，最典型的莫过于可专利性主题的变化，现代专利法上发明的概念，也与早期有了很大不同。{3}从产品的制造 环节来看，在专利制度的早期，一件产品往往只涉及一件或几件专利，而如今，专利权的数量随着创新活动的繁荣大大增加，这直接导致越来越多的产品之中所用到 的专利数量的攀升。它们多由众多构件结合而成，不但结合本身可能就是专利权的对象，而且每一个构件可能又包含多件专利。尽管在技术层面上，不同时期运用到 产品中的每一个单件专利对该产品的重要性不同，即便是在同一时期，同一产品中运用的众多专利的重要性也存在区别，但在立法上，每一件专利的地位都是平等 的。单件专利在制造层面和法律层面地位的不同导致了在不同技术和生产条件下其对生产活动的影响也会存在不同。相比过去而言，随着专利技术的激增，分工的高 度细化，专利权对于生产活动的阻滞效应更加突出。特别是在组合产品的生产中，当涉嫌侵权的构件仅是该产品的一小部分时，若一律令侵权行为停止，则不但造成 社会资源的浪费，而且至少对非有意侵权者而言，也有违正义原则。因而，立法有必要做出调整，以适应生产方式的变化。
当然，至此还不能充分立法的调整必然要针对专利权保护的规则，因为，从制度层面来看，停止侵权的规则以及在大量技术上都存在专利权是导致这一问题的共 同原因。因而，唯有言明缩减专利权的绝对数量、从而使得产品制造中只涉及少许专利技术的设想只是空想之后，调整专利停止侵权规则才是必然的。而这一设想的 空想性是显然的。一方面，国际社会已经对哪些技术发明应当被授予专利权达成有约束力的规则，成员国不可能进行单方行动，而由于国家间科技竞争的复杂性，指 望多边框架下的集体行动也是不现实的。另一方面，包括专利权在内的整个知识产权已贵为私权而成为个体获得财富和取得竞争优势的重要工具，同时也是国家维护 经济主权和保持经济增长的战略工具。因而，除非出现灾难性事件，专利权数量的增长趋势是不可逆的。因而，调整专利权的保护规则，就成为专利制度适应现代科 技生产方式变化的唯一选择。
三、专利“侵权不停止”的现有理论解说及其不足
学界已对基于公共利益衡量而不使专利侵权停止的合理性着墨甚多。主要观点有：借鉴美国联邦最高法院在eBay案{4}中确立的规则；{5}日本在解决 公害侵权问题时所形成的“容忍限度论”，以及美国学者所提出的财产权保护的“责任规则”可以为其提供理论支持；{6}从停止侵害的预防救济本质出发，应加 大对停止侵害救济的限制；{7}基于知识产权的制度理念，当遇到公共利益的需要时应对停止侵害请求权进行限制；{8}从我国知识产权立法来看，停止侵害民 事责任的适用本身具有选择性。{9}事实上，专利制度对公共利益从来都是“优待”的，它贯穿于专利法发展的始终，是绝大多数专利法规范构建的基础。因而， 在保护专利权会使重大公共利益受损时，于个案中调整专利权保护的一般规则，突出公共利益的优先性，恰恰是专利制度的旨趣所在。私权行使不得妨害公共利益的 民法基本原则也可以为个案的“例外”裁判提供论证依据。
然而，学界就基于当事人之间利益的衡量而不使专利侵权停止的合理性的阐释却要少许多，且偏重于如何进行衡量。有学者认为，由于知识产权不具有清晰的权 利边界，釆用“财产规则”会造成社会福利损失，因而在“复杂知识产品上的单一部件侵权”、“侵权造成低社会损害，但颁发禁令将带来高移除成本”以及“权利 人为专利非实施主体并故意设置陷阱实施专利敲诈，而被控侵权人出于善意而使用涉案技术”这三种情形下应限制停止侵害救济手段的运用。{10}更多学者则对 此没有进行专门论述，只是在阐释了基于公共利益衡量而不使侵权停止之后径直说明了司法在适用停止侵害责任时对当事人之间的利益如何进行衡量。代表性的有两 种主张：一是成本收益分析方法。主张“必须运用经济学中的成本收益分析方法，衡量停止侵权民事责任适用的利弊得失，以使社会资源得到有效利用”。{11} 二是进行结果公正判断，主张“从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目 的在于判断是否有违公平正义”。{12}衡量时的考虑因素主要包括：当事人之间的竞争关系、市场因素、原被告的具体情况等。{13}
不难看出，尽管这些主张对“侵权不停止”的具体情形和做法进行了有益的探讨，但也存在明显局限：侧重于如何判断不停止侵权的具体情形，而在合理性的阐 释上针对性不强；与民法理论和主流知识产权保护理论相去较远，因而说服力不够；对于专利“侵权不停止”时所适用的替代救济的合理性，几乎均未涉及。此外， 这些主张中衡量方法的可操作性也是值得检讨的。在成本收益分析方法中，如何进行成本收益分析仍然不明确。出发点不同，“利弊得失”并非总是确定的。详言 之，在传统侵权法理论上，侵权责任的实现除了对受害者进行充分救济外，还具有对侵权行为进行否定性评价的机能。单纯的成本收益分析不但会削弱这一机能，而 且在还可能导致出现“侵权有益”的结论。成本收益分析的结果也会因判断基准的不同而不同：如选择个体利益分别进行分析与选择牵涉到具体案件中的社会整体利 益进行分析，结果并非总是一致的。至于“利弊得失”，若考虑个案裁判的社会效应以及维护专利制度的运行机理时，则似乎总能得出专利侵权应当停止的结论。
在结果公正判断主张中，何为“违背公平正义”更加捉摸不定。而就其所提出的考虑因素来看，虽然它们在eBay案后美国法院决定是否颁发永久禁令时也进 行了普遍考虑，但其是分别服务于该案所重申的“四要素测试法（Four-factor Test）”的各个要素的。尽管我国许多学者都表达了借鉴永久禁令适用规则的愿望，但这在我国侵权法立法和理论框架下能否实现仍需研究。更为重要的是，这 些考虑因素的内涵以及其在“四要素测试法”判定中的权重都还在变化之中。如，就当事人之间竞争关系而言，它主要用于判定不颁发永久禁令是否会使原告遭受不 可弥补的损害以及普通法救济是否充分。{14}有的法院将竞争关^局限于原被告之间构成直接的市场竞争，{15}更多给予永久禁令的案件中同一市场上的竞 争者已不限于当事人双方，{16}有的还包含了间接竞争的情况。{17}再如，对原被告具体情况的考虑，法院在判定中主要涉及双方当事人的规模、产品状况 和收入来源等。{18}但不同案件的做法也不一样。起初，法院似乎延续了早期判例的做法，{19}考虑了被告商业上的成功以及涉案专利在侵权产品中所占的 比例。{20}但后来联邦巡回上诉法院明确指出，不会考虑被告因侵权而导致的商业上的成功以及禁令的执行可能会导致的被告产品成本的增加。{21}也不能 仅仅因为一方当事人相对专利权人更小或者其主要产品是侵权产品就让其逃脱禁令。{22}
还有学者分别针对构成侵权的制造、许诺销售、销售、使用和进口行为，从法解释学的角度直接得出了哪些情形下应一律停止侵权，而哪些情形下又不应一律支 持停止侵害诉求的结论。{23}这种做法拋弃了具体的利益衡量，等于针对不同的专利侵权行为应适用不同的救济手段，也不甚科学。
四、基于当事人利益的衡量而不使专利侵权停止的民法解释：添附理论
（一）基本思路
首先，在我国法上，停止侵害责任不仅是仅适用于专利侵权行为，其根基主要是在《民法通则》和《侵权责任法》 上。任何针对专利侵权停止侵害责任适用规则的所有可能的改变不仅会对规制其他侵权行为产生的影响，还会影响到它与我国民事立法及其理论的契合程度。因而， 在解释基于当事人之间利益的衡量而不使专利侵权停止的合理性时，首先应从民法和专利法理论中寻求支撑。而借鉴域外立法，则应属不得已之选择。其次，要透过 现象看本质，从专利“侵权不停止”的本质出发，并将其与民法相关理论进行对比，以寻找突破口。专利“侵权不停止”的本质是对专利权的强保护规则进行了调 整，是专利权一般保护规则的例外。在民法理论中，物权保护虽同样以绝对著称，但也存在类似例外。添附理论及其法律规则，本质上也是对物权的强保护规则进行 了修正。据此，可以通过对比添附与专利“侵权不停止”，并尝试运用添附的思想解释专利“侵权不停止”的合理性。
（二）运用添附理论的可行性
1.添附及其政策蕴含。添附，“即因物与他物结合，或因加工成为新物。”{24}近现代各主要民法典都规定了添附制度，包括混合、附合和加工三种形 式，并将其作为所有权取得的一种方式。添附能够引起物权效力范围或物权归属的变动，也会在当事人之间引起一定的债权债务关系。其政策蕴含在于一方面通过对 物权请求权的行使进行限制，实现鼓励创造和保全经济价值的公共政策目的；另一方面，通过釆用债权上的补偿方法，实现当事人之间的对等正义。{25}
2.添附与基于当事人之间的利益衡量而不使专利侵权停止在许多方面都有近似性，这是将添附理论运用于解释缘何可以不令专利侵权停止以及如何适用替代性 救济的基本前提。首先，在导致新物出现的过程中，专利侵权行为与添附是近似的。添附中，新物的出现或因物与物的结合（附合、混合），或因劳动与物的结合 （加工）；而就专利侵权行为来看，新物——侵权产品——的出现则是物与专利技术方案的结合。制造者（专利侵权人）将他人之非物质形态的专利技术方案运用于 产品的制造之中，将其与己有之其它物融为一体，虽然在对象上与添附中所结合之物或工作并不完全一样，但在新物的产生中，它与有形物所起的作用并无二致，它 们都是新物的有机组成要素。所不同的是，添附中新物的产生通常具有个别性，而在专利侵权行为中，新物的产生通常是复数的，但因技术的使用不具有可耗尽性， 因而可认为侵权的制造过程是重复的添附行为。二者只是数量有异，并无质的差别。
其次，专利“侵权不停止”与添附所要解决的问题是相似的。除了制造行为外，是否停止构成专利侵权的销售、使用行为都只针对已经出现的侵权产品，停止这 些侵权行为，即意味着要么在商业渠道外处置，要么销毁新物。为避免所釆取的这些从侵权产品上“剥离”已结合之他人专利技术方案给侵权人带来经济上的重大损 失，正是寻求不使专利侵权行为停止的出发点。这与添附旨在保全新物的经济价值显然有异曲同工之妙。在添附中，立法否认原专利权人享有物的复归请求权，强制 性地规定新物为一种“不可逆的存在物”，{26}保全了新物的经济价值。所不同的是，在添附中，新物出现的同时意味着原物独立物理形态的丧失，而在专利侵 权中，侵权产品的出现并不意味着专利技术独立形态的丧失。但这仅仅是立足于“原物”角度来看，而专利侵权是否停止需要解决的问题是“新物”是否应当继续存 续以及是否可归于侵权人继续所有的问题，就此而论，添附与专利侵权所要解决的问题是相似的。
第三，所釆取的替代救济措施在性质上是一样的。添附在否认原物权人复归请求权的同时，釆用债权救济以实现公平正义。在专利“侵权不停止时”，尽管国内 外司法实务曾适用了不同称谓的替代措施，{27}但主要替代措施的目的均在于藉此对专利权人予以补偿，保全其就专利技术的商业使用而取得报酬的权利。最 后，在所涉及的社会关系和调整的利益关系上，二者也是相似的。在所涉及的社会关系上，添附和专利侵权都涉及对他人排他权的侵犯，所不同的只是前者系对物权 的侵犯，而后者是对专利权的侵害。从所涉及的利益性质上，此处所探讨的专利“侵权不停止”与添附都只涉及个人利益的分配，而不直接涉及如公共健康、环境保 护等公共利益。
诚然，二者也有明显不同。首先，导致添附发生的原因，既有人的主动行为，也有自然力的作用。而专利侵权行为都是基于人的行为而发生的。但这只影响债权 救济的形式。所谓“添附的发生究系基于自然力或人之行为在所不问，若系人之行为，究为善意或恶意，亦非所问，立法意旨重在维护物之归属及其经济价值”. {28}同样，依照现行法律规定，无论侵权人有无过错，都不影响停止侵害责任的适用，而只会影响到是否要承担损害赔偿责任。其次，添附中，新物应归谁所有 或由双方共有，属于任意性规定；而在专利“侵权不停止”时，新物则确定地归侵权人所有，但侵权人也只是就新物中使用专利技术方案获得了许可。这一不同源自 于专利权的观念支配权本质，其权利效力可以同时及于不同的有形载体之上。可见，这些不同并不会影响到添附与专利“侵权不停止”之间的实质近似性。因而，运 用添附理论对专利“侵权不停止”以及所适用的替代救济的合理性进行解说是可行的。
（三）添附理论对专利“侵权不停止”的解说
1.专利“侵权不停止”的直接结果是保全侵权产品的物理形态和使用价值，其合理性也在于实现鼓励创新和保全经济价值的公共政策目的。尽管专利权具有排 他效力，现行立法也对其撤了类似物权的强保护措施。但是，立法的这种安排旨在激励创新。而创新是将新技术应用于某一实际目的，或现有技术为某一实际目的的 新应用。{29}可见，只有将专利技术用于生产活动中，才能最终实现创新。因而，发生专利侵权时，不令专利侵权停止不但实现了保全经济价值的目的，而且， 个案的这种例外做法与专利制度鼓励创新的宗旨并不相悖。
2.正如添附规则只是在添附行为发生后，他人之物不能或不宜与新物相分离时方能适用一样，专利“侵权不停止”同样是限定在专利技术方案已不宜或不能从 侵权产品中被“剥离”的情形，并非针对全部专利侵权行为。换言之，专利侵权行为是否可以不停止与所涉及的侵权行为形态有直接关系。如此，在涉及专利侵权的 制造、销售、使用、进口四个环节中，{30}唯有在使用和销售环节——侵权产品均已经出现时，方会存在“剥离”专利技术方案的问题；{31}而在制造和进 口环节，均可视为新物尚未出现，因而法院一般均应依法支持原告的停止侵害请求。哪怕是已经做出或做好了生产的准备，但若专利技术方案尚未被实际运用到产品 的生产之中，则法院同样应当支持专利权人所主张的停止侵害请求。当然，若此时拟使用的专利技术方案或进口的专利产品牵涉到重要的公共利益，则应当根据强制 许可规则决定所涉专利技术方案的实施，法院一般也不宜直接以事关公共利益为由，径直否认专利权人所享有的绝对权救济。
至于是否要在使用和销售环节不令侵权停止，还要对“剥离”专利技术方案的适宜度进行衡量。原则上只有在所使用的专利技术特征无法与侵权产品相分离、且 侵权部件并非侵权产品的核心组成部分或侵权部件已与他人之重大经济利益相结合而他人对专利侵权的发生不存在过错时，方可以不适用停止侵害责任。而若釆用替 代技术方案对产品的价值没有实质性影响，或者不会在经济上不合理，则法院应当对专利权人主张的停止侵害请求予以支持。
3.正如添附只是物权保护的例外一样，基于当事人之间利益衡量而不令专利侵权停止同样应当限于法律明确规定的例外情形，避免对专利制度的整体机能带来 不良影响。授予专利权是手段，专利制度的最终目的是促进公共福利的改善。长期来说，该制度架构是精妙的，但为矫正立法对专利权提供的强保护在短期内可能会 导致出现违背专利制度基本精神的消极方面，各国都对专利权进行了必要和适度的限制。一般认为，这个限制的“度”要求任何限制都是例外的、明确的和法定的。 {32}强制许可规则即为著例。{33}在立法未做出明文规定的情况下，司法不宜任意适用。反之，若司法得以在专利侵权诉讼中进行所谓“司法强制许可” {34}，则不但会在很大程度上架空强制许可制度，而且，判令被告在专利权的剩余有效期内向权利人支付一笔由法官强加的、根据过去的侵权行为以及技术市场 环境所确定的许可费的做法也会不当干涉被告作为私权主体的经营自主权。
4.适用替代救济的合理性在于补偿专利权人正当利益的损失。在添附中，立法为保全添附物经济价值而阻却原物权人的物权请求权，从而可由一人取得添附 物，“纯系基于法律技术上之便宜措施，非实质上付予终局之利益，他方当事人更无因而无端丧失其权利，忍受损害之理由。”{35}对于因而丧失正当利益的当 事人，应通过债权请求权进行充分补偿。同样，在专利“侵权不停止”时，专利权人因其专利产品的商业使用和销售而获得报酬的权利受到了侵害，这对专利权人也 是非正义的，应当釆用债权救济作为替代措施。不论是侵权产品的使用者还是销售者，都应当就其使用和销售的侵权产品向专利权人支付合理的专利许可费。当然， 若在销售环节不使侵权停止而适用债权救济补偿时，还应审查原告是否在构成侵权的制造环节获得了赔偿，从而避免其取得重复赔偿。{36}如此，芷如添附导致 物权的变动一样，就那些已经支付了专利许可费的“侵权产品”而言，专利权人的权利已经用尽，使用者和销售者以营利目的而使用该产品或者使其进入商业流通， 专利权人无权再予干涉。需要指出的是，在专利“侵权不停止”和添附中，适用债权救济的法律后果并不完全相同：后者中，因为原物的独立物理形态已经丧失，适 用债权救济的前提是排除了当事人对新物的共有，因而，一方必然丧失所有权；而在前者，适用债权救济只是意味着专利权人就特定“侵权产品”中所使用的专利技 术方案构成权利用尽，并不意味着其专利权的转让。
5.为了将专利“侵权不停止”与专利强制许可区分开来，应在适用替代救济时体现充分的意思自治。在这一点上，添附制度虽未提供近似的规则，但其在物权 归属方面的意思自治优先思想，还是为我们提供了宝贵的启迪。添附导致物权变动，虽为法律的强制性规定，但在决定由哪一方取得添附物时，还充分地体现了意思 自治。{37}同样，为了将专利“侵权不停止”与强制许可区分开来，应当在适用替代性救济时给予当事人充分的意思自治。具体做法是，在确定合理使用费之前 引入一个前置的协议程序，即要求侵权人与专利权人在一定期限内就合理使用费先行协议，期满协议不成的，法院方可根据专利技术特征对侵权产品的价值贡献大 小，在考虑相关领域技术进步及其他因素的情况下，综合判定使用费的数额。事实上，美国法院在裁判中已开始引入这一程序。联邦巡回上诉法院R?der法官在 Paice， L.L.C. v. Toyota Motor Corp.案中就已指出了地区法院在根据继续侵权事实确定合理使用费前具有允许当事人就专利的未来使用费进行协商的权利。{38}而到Telcordia Techs.， Inc. v. Cisco Sys.， Inc.案中，德拉威州联邦地区法院釆纳了该意见，拒绝了Telcordia颁发强制许可的要求，责令双方在一定期限内就使用费进行协议。{39}此举不 但能弥补法院径直确定使用费的不足，更有利于彰显意思自治，符合专利权的私权本质，也符合专利权人就其专利技术在剩余期限内获得法律规定的保护的最低要 求，因此，在法律和政策上都是适当的。一项专利技术的未来实施，要受市场因素、新技术替代以及其他相配套技术等多种因素的影响。法院所确定的裁判数额并不 总能实现当事人利益的合理分配，其所以有权在双方当事人无法就合理使用费达成一致时确定进行裁判，仅仅是定纷止争的需要，因此，只能作补充适用。
五、停止侵害责任适用规则的立法完善
既然在特定情况下，基于当事人之间利益的衡量而使专利“侵权不停止”是必要的，而在现行法律框架下，司法不适用停止侵害责任又缺乏明确依据，因而，为 了给司法提供明确裁判依据和裁量空间，有必要借鉴添附的规则，在立法上明确规定人民法院可以根据具体案件事实决定不适用停止侵害责任以及在此种情况下适用 债权救济的具体规则。考虑到我国停止侵害责任立法的现状，在《民法通则》和《侵权责任法》做出这一修改的可行性尚需要进一步研究，但却不妨碍在《专利法》中率先对此进行明确。如此，基于特别法优先的法律适用规则，修改后既不会影响到停止侵害责任在一般民事侵权领域中的适用，也会给司法允许专利“侵权不停止”留下必要的空间。如可在《专利法》 中增加一条，分三款规定如下：“侵犯专利权的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”“有下列情形之一的，可以不承担停止侵害责任，但应当向专利权人支 付合理使用费：（一）停止侵权行为有悖于环境保护、公共健康等重要公共利益的；（二）停止侵权行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者实际上无法执行 的。”“在前款规定情形下，双方当事人应在合理期限内就合理使用费的数额达成协议，期满协议不成的，人民法院可以参照本法第65条的规定决定合理使用费的 数额。” 【注释】 作者简介：张耕，西南政法大学知识产权学院博士生导师，教授，法学博士
贾小龙，西南政法大学知识产权学院2011级博士研究生，兰州理工大学人文学院讲师
本文系西南政法大学研究生科研创新计划项目“专利侵权诉讼中的非财产性民事救济研究”、兰州理工大学校基金项目“知识产权侵权不停止的正当性及其实现研究”的中期成果。
{1}参见广东省深圳市中级人民法院[2004]深中法民三初字第587号民事判决书、广东省广州市中级人民法院[2004]穗中法民三知初 字第581号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院[2008]民三终字第8号民事判决书以及最高人民法院法发[2009]23号司法解释的有关规定。
{2}参见Thacher v. City of Baltimore,219 Fed.909（D. Md.，1915）； City of Milwaukee v. Activated Sludge,69 F.2d 577（C.A.7，1934）； Nemey v. New York, N. H.& H. R. Co.，83 F.2d 409（C.A.2，1936）； Vitamin Technologists, Inc. v. Wis. Alumni Research Found.，146 F.2d 941（C.A.9，1945），等。
{3}参见贾小龙：《关于专利法中发明与发现区分的思考》，载《陕西理工学院学报（社会科学版）》2006年第3期。
{4}eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.，547 U.S.388（2006）.
{5}参见张玲、金松：《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》，载《知识产权》2012年第11期。
{6}参见康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，.载《知识产权》2012年第2期。
{7}参见和育东：《专利法上的停止侵权救济探析》，载《知识产权》2008年第6期。
{8}参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
{9}文希凯：《知识产权法律中责令停止侵权罚则的探讨》，载《知识产权》2012年第4期。
{10}陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，载《中外法学》2011年第2期。
{11}张玲、金松：《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》，载《知识产权》2012年第11期。
{12}李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
{13}参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年第6期。
{14}参见Stacy Streur, The eBay Effect: Tougher Standards but Courts Return to the Prior Practice of Granting Injunctions for Patent Infringement,8 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property,67-71（2009）.
{15}参见Robert Bosch, LLC v. Pylon Mfg. Corp.，748 F.Supp.2d 383，407（D.Del.，2010）.
{16}参见K-TEC v. Vita-Mix,765 F.Supp.2d 1304，1318（D.Utah,2011）； SynQor, Inc. v. Artesyn Technologies, Inc.， No.2：07-CV-497-TJW- CE，at，l，3，2011 WL 238645（E.D.Tex.，2011）； ePlus, Inc. v. Lawson Software, Inc.， Civil No.3：09cv620， at 9，2011 WL 2119410（E.D.Va.，2011）.
{17}参见Mytee Products, Inc. v. Harris Research, Inc.，439 Fed.Appx.882，887（C.A.Fed.，2011）.
{18}参见Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc.，543 F.3d 683，704（C.A.Fed.，2008）； i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp.，598 F.3d 831，862（C.A.Fed.，2010）； Active Video Networks, Inc. v. Verizon Communications, Inc.， Civil Action No.2：10cv248， at 7，2011 WL 5878365（E.D.Va.，2011）.
{19}参见：Hoe v. Boston Daily Advertiser Corp.，14 F.914，915（C.C.Mass.，1883）； Hoe v. Knap,27 F.204，207-21 l（C.C.fll.，1886）.
{20}参见Paice LLC v. Toyota Motor Corp.， No.2：04-CV-211-DF, at 6，2006 WL 2385139，（E.D.Tex.，2006）.
{21}参见i4i Ltd. Partnership v. Microsoft Corp.，598 F.3d 831，863（C.A.Fed.，2010）.
{22}参见Robert Bosch LLC v. Pylon Mfg. Corp.，659 F.3d 1142，1156（C.A.Fed.，2011）.
{23}参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵害与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期；康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。
{24}王泽鉴：《民法物权?第珊（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
{25}参见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第254页。
{26}王泽鉴：《民法物权?第1册（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
{27}在美国判例中，主要有支付持续许可费（continuing royalties，ongoing royalties ）、一次性赔偿和再行起诉三种方式，其中，第一种措施得到了法院的普遍青睐；而我国司法裁判普遍适用了支付合理使用费。
{28}王泽鉴：《民法物权?第1册（通则、所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第297页。
{29}参见特雷弗? I ?威廉斯著：《技术史（第六卷）》，姜震寰，赵毓琴译，上海科技教育出版社2004年版，第17页。
{30}参见康添雄：《专利侵权不停止的司法可能及其实现》，载《知识产权》2012年第2期。
{31} 2007年1月，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上就指出，“对于一些在诉讼中继续存在的特殊侵权行为，……可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。”
{32}参见李扬：《知识产权请求权的限制》，载《法商研究》2010年第4期。
{33}如《保护工业产权巴黎公约》第5条A （2）明确了强制许可规则须通过“立法措施”加以明确。此外，在《布莱克法律词典》（第九版）（第1003页）对专利强制许可的定义中，也强调了其“立法创制”的特征。
{34}参见和育东：《美国专利禁令救济制度研究》，中国政法大学2008年博士论文，第40页。
{35}谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第271页。
{36}参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵害与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期。
{37}详见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第254-255页。
{38}参见Paice, L.L.C. v. Toyota Motor Corp.，504 F.3d 1293，1315-1316（2007）。
{39}参见Telcordia Techs.， Inc. v. Cisco Sys.， Inc.，592 F.Supp.2d 727，748（D.Del.2009）。
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