从司法角度看专利法实施中存在的若干问题

“迟来的正义非正义”这句法谚在专利授权确权制度中同样适用。审理周期过长虽然一定程度上提高了专利复审和无效审查的质量，但由于其迟来，已经事实上妨碍了实体有效的专利权人进行专利许可等行使权利的活动，从而减少了其可能获得的经济利益；或是在他人侵害专利权的案件中，虽然专利权人的诉请仍有可能得到支持，但经过漫长的确权程序后所得到的利益已经减损了原来根据法律预期得到的利益所产生的效果或满足，无法获得正义所应带来的效果。此外，在有些侵权案件中，诉讼效率是法院、当事人不得不追求的目标，追求效率可能导致的结果就是法官不考虑确权程序，或是对确权程序可能的结果作出自己的判断，由此判定侵权成立且执行完毕的案件如果出现专利权被无效的情况，被判侵权人付出的赔偿和停止所谓侵权行为的代价不可逆，专利权人获得了不应有的利益。这种对侵权案件效率的追求尽管考虑了正义实现的时间，却未完成应有的程序，因此也是非正义的。

（二）            司法裁判非终局性的弊端

造成专利授权确权程序审理周期长的另一个原因是司法裁判的非终局性。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院认为行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的，只能判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。据此，人民法院对于专利授权确权行政诉讼不能直接判定专利的有效性。这样，当事人可以对专利复审委重新作出的决定继续提起行政诉讼，直至法院完全认可行政决定的结果，从而造成循环__诉讼的现象。可以认为，在我国，专利有效性的终局裁判权仍属于行政机关，司法机关仅能起到最终确认的作用。因此，与国外的制度相比，我国专利授权确权不仅程序较为繁杂，而且具有司法裁判非终局性的特点。

司法裁判非终局性除在客观上造成审理周期的进一步延长之外，还影响法律适用标准的统一。在专利授权确权行政诉讼中，司法机关不仅进行程序合法性的审查，还要对实体问题进行审理，但由于司法裁判的非终局性，行政机关理论上可以不同意司法机关对实体问题的法律适用标准。一种普遍的观点认为，法院对专利授权确权案件的实体问题缺乏审理能力e。事实上，法院多年来一直审理同样非常专业的专利侵权案件，因此，该观点对法院审判实体问题的能力的质疑是没有事实依据的。但在这种错误认识普遍存在的情况下，法院不能对专利有效性作出终局裁决，不利于司法权威的建立，也不利于法律适用标准的统一。

（三）            无效宣告请求的非正常利用

按照专利合同理论，专利权是发明人与社会公众之间所达成的协议，专利制度是专利权人以公开自己的发明创造为对价，换取以国家专利机关为代表的社会公众赋予的一定期限的专有权利。如果因为协议一方的错误，导致不符合专利法规定的发明创造获得了专利权，就会形成一份虚假合同，损害社会公众的利益。所以，社会公众中的任何单位和个人都可以对专利权的有效性提出挑战，解除虚假的专利合同。f 专利侵权案件中，专利权的有效性与被诉侵权人的利益直接相关，被诉侵权人对专利权的有效性提出质疑无可厚非。从这个意义上讲，不存在无效宣告请求的滥用问题。

但是，实践中出现的无效宣告请求的非正常利用问题不应被忽视。我国专利法沿用了欧陆体系民事侵权程序与专利无效程序的二元分立体制，即侵犯专利权纠纷经由民事诉讼程序决定，而专利有效性的问题则必须经由行政无效程序解决，两者的边界不容逾越。g由此，一些民事诉讼中的被诉侵权人利用这一点，以自知很难成立的理由提出无效宣告请求，拖延诉讼时间，增加权利人成本，以期在和解谈判中获得对自己更有利的筹码；还有的被诉侵权人以提起无效宣告请求作为通常的诉讼手段，其并不以专利权无效为唯一目的，而只是因为专利权无效有一定的比例因而尝试增加自己在侵权诉讼中获胜的几率，同时增加准备诉讼的时间。这些都违背了设置无效宣告程序的初衷，属于非正常利用无效宣告请求的情形。在日本，由于在具体的审判活动中确立了一系列规则，如公有技术抗辩理论、滥用专利权或商标权理论，有效防止了当事人对确权程序的滥用，h可为我国借鉴。

面对专利授权确权制度存在的上述问题，学者多有讨论改革的思路。最高人民法院在向全国人大常委会报告专利法执法检查有关问题整改落实情况时，将理论和实务界研究的各种改革思路一并提出，包括由审理侵权诉讼的法院同时审理专利权效力纠纷的可能性；设立国家层面的知识产权高级法院；减少确权程序，确立专利复审委员会的准司法机构地位，减少诉讼审级；将涉及双方当事人的专利无效诉讼规定为民事诉讼模式；赋予审理专利无效诉讼的法院司法变更权等。这些措施不可能一蹴而就，从解决问题的角度出发，首先还是应从具体的规则设置入手，在专利侵权案件审理不直接触及专利权有效性的前提下，统一现有技术抗辩、抵触申请、说明书无法解释权利要求等规则的适用；其次，在结构方面，逐步探索在现有知识产权法院的基础上减少诉讼审级的可能性，同时探索建立国家层面的知识产权高级法院；第三，在理论研究充分的基础上再考虑专利权无效诉讼的性质、法院直接审理的可能性及司法变更权等问题。_

二、专利权保护力度与商业化维权问题

（一）赔偿数额偏低

对侵害专利权的行为判决赔偿数额偏低，是除审理周期过长之外另一个被专利权人广为诟病的问题。这个问题实际包括两个层面：一是专利权的理论基础对应何种救济规则的问题；二是特定救济规则在司法实践中如何适用的问题。在第四次修改专利法过程中提出增加惩罚性赔偿的规则，是在第一个层面上讨论的问题；而实践中法院多适用法定赔偿条款，判赔数额普遍较低，则主要是第二个层面的问题。

发明奖赏理论、激励理论和专利合同理论基础上的专利权救济规则各不相同。奖赏理论把专利权看作是对发明人的事后奖赏，专利权的价值只相当于发明成本，对专利侵权的救济只需保证专利权实现发明成本的市场价值即可；激励理论把专利权看作是对发明人的事前激励，赋予专利权以较高的价值，对应强度较高的专利侵权救济；i专利合同理论把专利权看作是发明人公开发明内容的对价，侵权赔偿的数额应该与提供的保护相当。我国专利法将“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”作为立法目的，虽然也有激励发明创造的因素，但亦表明希望推动发明创造的应用，主旨还是要在专利权人的利益与社会公众享受该技术的利益之间实现平衡。《专利法》第65