从司法角度看专利法实施中存在的若干问题

《专利法》第65条第1款和第2款确定的规则在实践中适用比例显著失衡的主要原因包括以下几点：1.权利人举证意愿不足。一份对五省市五百余份专利侵权案件一审判决书的统计表明，原告请求适用法定赔偿的案件占比93.2%，全部案件中只有16%有损害赔偿的相关证据。k可见，权利人的主张是法院广泛适用法定赔偿的主因。2.专利权无形性特点造成的举证障碍。专利权的客体具有无形性的特征，权利人不一定都制造或许可制造相应的专利产品。如果没有制造，则权利人的实际损失就无从谈起；即便有，也很难证明侵权行为与特定数量的实际损失之间的关联性。专利权无形性的特点也使得相关价值评估等科学方法更加困难，当然这也与我国无形资产评估发展不发达有关。与有形财产的生产不同，知识的生产总是站在前人已有成果的基础上进行，因此要想像有形财产那样，在私人知识与公共知识之间、在不同的私人知识之间划出一个清楚而准确的边界是不大可能的，这大大增加了损害赔偿额确定的难度。l3.法院适用损害赔偿证据规则不够灵活。在法律没有特别规定的情况下，专利侵权诉讼适用“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本证据规则。证据规则的运用是个复杂的综合体系，在“谁主张，谁举证”的基本规则之外，还有优势证据标准、举证责任转移、证明妨碍推定等具体的方法。但是在损害赔偿的证明上，有些法官对于证据规则的运用不够灵活，存在简单、机械适用“谁主张，谁举证”的情__况，导致权利人对于第65条第一款确定的计算方式中的各个因素，很难提供符合证据“三性”的证据，从而不得不适用法定赔偿。例如，对于许可使用费，很多专利的被许可方为与权利人有关联的企业，出于谨慎考虑，可能就会对许可费证据不予采纳。4.社会诚信体系尚未完全建立。对于侵权人因侵权所获得的利益，权利人很难掌握侵权人的会计帐册等真实的证据，即使法院采取证据保全措施获得了，但由于虚假帐册、“两本帐”等的存在，亦难以通过此种方式查明侵权人因侵权所获得的利益。法定赔偿的性质决定了适用法定赔偿很难做到提高赔偿额度。

法定赔偿是在没有相关证据情况下的一种酌定，此情形下，法官很难作出没有证据支持的高额赔偿的决定。知识产权是私权，知识产权保护力度并非司法机关单方面的行为，如果权利人以设置在最后顺序位、具有补充性质的法定赔偿作为主张损失赔偿的法律依据，在损害赔偿数额方面亦怠于举证，必然不能将主动查找证据提高赔偿额度的责任归咎于法院。

此外，适用法定赔偿时对已知计算因素考虑不够，对专利权创新高度的差异考虑不够，也是造成法定赔偿额低的原因。此外，实践中对合理开支的支持普遍偏低。由于《专利法》第65条第1款规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，因此法定赔偿的一百万限额中是否包括合理开支一度存在争议。对此，最高人民法院在司法政策中已经予以明确，m但实践中还存在对于合理开支，尤其是对律师费、法律服务费等按照判赔比例予以确定的做法，这与根据合理性和必要性确定合理开支的精神是相悖的。

对于赔偿数额的问题，最高人民法院已经在司法政策、司法解释征求意见稿中提出加大释明力度、强化当事人举证、建立举证妨碍制度、区分法定赔偿与酌定赔偿、运用多种评估分析方法、充分考虑法律服务市场的价格和其他维权费用支出实际等措施，实践中也已经出现不少高额判决的案例，专利侵权赔偿数额偏低的局面有望逐渐扭转。

（二）行为保全措施的作用受到制约n

行为保全的功效不限于确保判决的圆满执行，其特色在于制止侵权行为的继续，减少损失的扩大面，因此在整个诉讼制度中有着不可替代的作用。专利纠纷涉及利益大，如果能合理采取行为保全措施，对于及时减少专利权人的损失具有重要意义。但目前，关于专利的行为保全制度的相关规定散见于民事诉讼法、专利法、司法解释等多个法律文件中，在作出行为保全裁定前是否听取被申请人意见、是否允许反担保、审查期限、作出诉前行为保全裁定后提起诉讼的期限、保全错误的赔偿等问题上存在诸多缺失和不协调之处，给实务造成困扰。

在实践中，由于缺乏统一的审查标准，不同法院对于行为保全制度的适用条件理解不一致，在是否实施行为保全的结果上也出现较大差异。如北京地区法院对行为保全一直采取比较审慎的审查标准，而其他法院的同类纠纷却出现2005年之前显著偏高，2005年之后持续偏低的态势。日前，最高人民法院公布了《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，关于知识产权行为保全案件的审查标准即将统一。但由于专利权案件的特点和加大专利权保护力度的迫切性，仍有一些问题需要在实践中进一步探讨。

例如，在对保全必要性进行审查时，专利侵权判定涉及权利要求的解释和技术比对，申请人的胜诉可能性往往很难在短时间内判定；涉及侵权纠纷的专利权被提起无效宣告请求的比例高，经无效宣告程序后被无效的专利也不在少数，权利稳定性时常成疑，且亦很难在短时间内判定。如果按照一般的必要性审查标准，则很难有涉及专利权的行为保全申请被支持。如果对技术比对和专利有效性问题不能充分重视，则很有可能造成保全错误，带来后续程序上繁琐和被诉侵权人损失难以全部弥补的问题。本文建议，对于涉及专利权纠纷的行为保全申请，要以正确保护专利权人的合法权益为原则，在尽可能及时解决技术问题的基础上，在必要性标准上适当宽松，在损害标准上适当严格，使权利人与被申请人、社会公众的利益达到平衡。