民间文学艺术若干法律问题研究

 

中国人民大学法学院  程慧钊

    

    内容摘要：民间文学艺术这一世界知识产权组织近年来多次讨论的主题，已逐渐引起各国广泛的重视。作为一个拥有丰富民间文学艺术财产的中国也应将民间文学艺术的保护列入立法议程。本文在经过对民间文学艺术的含义特征及保护必要性的分析后，提出了一些关于我国民间文学艺术保护的设想，希望能对我国在此方面的立法有所帮助。

    关键词：  民间文学艺术     法律保护

 

    长期以来，在知识产权“鼓励创新、保护创新”的理念影响下，人们关注的目光多集中在与科技革命专利保护有关的法律问题上。但是随着知识经济时代的到来，文化多样性的发展使人们重新意识到了作为现代知识之祖之源的传统知识在现代社会的影响力。特别是传统知识重要组成部分之一的民间文学艺术（folklore），早已成为现代文化经济蓬勃发展的重要参与者。基于此，作为拥有深厚民间文学艺术底蕴的中国，有必要同大多数非洲国家那样，对民间文学艺术的使用价值进行重新评估并采取有效的法律保护措施，实现民间文学艺术在知识经济时代的可持续发展。

    一 民间文学艺术（Folklore）的含义界定及特征

   （一）Folklore 在知识产权领域内的中文表述

    我们今天要提及的Folklore，其实是由Folk和Lore组成的一个复合词。依据郎文英汉双解词典的解释，Folk是指同一种族、民族或有共同生活方式的人民，又称为民众或民间。Lore则被解释为口头传说、学问、经验或知识。当这两个词合二为一，第一次以复合形式出现时是在民俗学研究上。1846年英国考古学家W‧J‧汤姆森在提出“民众旧传”时指出“我们英格兰人现称为民间旧俗或民间文艺，然若将撒克逊语Folk（民众）和Lore（旧传）两单字合成Folk—lore（民众旧传）一名词以称之方为妥帖。”^[1]他进一步解释说“民间旧传者，民间的旧传之谓。”^[2]“既包括一切关于古代信仰与风俗，关于一般人们的见解、信仰、传说、迷信及偏忌者是。”^[3]

    目前，作为国际上的通用词汇，Folklore已被广泛地应用在民间文艺学、民俗学、人类学及心理学等领域。由于中文的译法多有出入并不统一，主要有民俗、民间文学艺术、民间传说和民间文学等，这就导致了Folklore的含义范围因中文的表述不同而有了扩张和缩短。如依民间文学的译法，那么民间舞蹈、民间工艺就不包含在Folklore中了。如果在知识产权的研究中采用此译法，对于具有共性的民间知识来说显得过于狭隘，不利于实现统一保护。因此在知识产权领域将Folklore译为民间文学艺术，一是能较好地实现学科分类避免混淆；二是可以使那些具有民间特性和历史文化价值的文学艺术遗产得到统一全面的保护。

   （二）民间文学艺术的含义及特征

    当我们解决了Folklore在知识产权领域内的中文表述后，就应该对民间文学艺术的含义进行界定和阐述。根据联合国教科文组织与世界知识产权组织制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》中的背景资料显示，在不同国家立法和国际条约中对“民间文学艺术”的解释是小同大异的。小同表现在对民间文学艺术的主体规定上都限定为该国某一地区居民群体；大异则表现在对民间文学艺术的具体内容的界定上。塞内加尔将民间文学艺术的范围限定在本国文学与艺术领域内的创作。澳大利亚则将民间文学艺术解释为“一切包括文化财富的所有方面的文化表现方式，如美术、歌曲、习俗、传统医学知识等。”^[4]贝宁和卢旺达有关民间文学艺术的解释又涵盖了科学和技术的民间知识“如自然科学、物理学、数学和天文学领域内的理论和实践知识；医药、纺织、冶金和其他方面产品的生产技能；农业技术。”^[5]而1977年由非洲知识产权组织制定的全面保护工业产权和版权的地区性公约《班吉协定》也将科学领域内的创作纳入到了民间文学艺术的范围，即“一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传说表现形式与产品。”^[6]

    笔者认为，像贝宁和卢旺达、澳大利亚及班吉协定对民间文学艺术的范围界定过于宽泛，将民间文学艺术与传统知识(传统知识一般是指特定的民族在其生活的特定领域内，由于生存和发展的需要，经长年逐步积累、总结和完善而形成的由其特性的自然科学与社会科学知识的总结。^[7])的外延等同起来。这种做法虽然是出于保护本国文化遗产的目的，但是过于牵强和不易操作的。因此在知识产权领域内，应还原民间文学艺术作为文学艺术的一个分支的本来面目，以是否具有审美价值作为界定标准将民间文学艺术解释为；在某国领土范围内可认定由该国某一社会群体主要是某一民族、种族或部落创作的，反映该群体共同意愿、生活历史、风俗习惯及心理特征，并主要通过人作为载体进行世代相习和传承的生生不息的文学和艺术。

    从民间文学艺术的概念分析可知民间文学艺术具有以下四个特征：第一民间文学艺术是群体智慧的结晶。民间文学艺术从创作到流传，其每一步的改编补充都离不开群体的参与。它不是单个人的成果，反映的也不是个人的思想情感，而是群体的心理愿望。第二民间文学艺术的流传范围通常限定在某一特定地域。作为文学意识的一个分支，民间文学艺术同其他文学艺术种类一样是创作者对生活劳动体验的一种表达方式，生活环境不同，体验自然不同。换句话说，不同地理人文环境下的民间文学艺术会有不同的地方特色，反映的是不同地域居民的审美情趣，此即民间文学艺术的地域性特点之所在。第三民间文学艺术是世代相习的，在时间上具有连续传承的特性。而且由于地理环境的相对固定，那些在民间文学艺术中反映群体生活需要、风俗习惯及信仰道德的部分是不会有太大变化的，就会相对稳定的保留下来的。简言之，民间文学艺术具有传统性。第四民间文学艺术不是一挥而就的，其创作、修改乃至完成并不是一代人的功劳。同时由于其表达形式多为口头与动作，这就使得民间文学艺术的原貌会因模仿者和传承者的个人表现手法的不同和再创作而多少有些改变。另外，民间文学艺术产生的土壤即群体生活环境也不是一成不变的，因此民间文学艺术在传承过程中，为了满足新生活的需要也会发生一些变化。一句话，民间文学艺术具有变异性。

    二 对民间文化进行法律保护必要性及各国所作的努力

    据资料显示，各国对民间文学艺术开展法律保护始于上个世纪中叶的非洲。作为经济非常落后的大洲，为什么会走在各发达国家之前率先对民间文学艺术开展保护？这主要是由于这些国家最先意识到了对民间文学艺术进行保护的必要性。

首先，对民间文学艺术进行法律保护是保护文化遗产、尊重历史的需要。民间文学艺术作为某一民族、种族或部落的历史积淀，对该群体成员的心理影响是日久见长。民间文学艺术的代代相传在其生存发展的地域指导并驾驭着当地居民的生活情趣与审美取向。所以说，民间文学艺术是源之于民、用之于民和娱之于民的，与特定人群的生活息息相关。因此对民间文学艺术进行法律保护，有助于维护民间文学艺术创作群体的精神尊严。另外，民间文学艺术长久以来的传习方式都是语言或动作，鲜有固定的方便复制与保存的表达方式。这种自生自灭的流传特性也使我们有必要采取法律手段对其进行保护，防止作为各国文化历史传统组成部分的珍贵遗产的流失甚至消亡。因为没有历史，也就没有所谓的今天与将来。

其次，对民间文学艺术进行法律保护是为了保证对民间文学艺术的合理利用。同其他文学艺术作品一样，优秀的民间文学艺术具有广阔的利用空间。如脍炙人口的民间传说故事可被改编成电影搬上屏幕；精致的民间工艺可被应用到现代家居设计中；优美悦耳的民间歌曲可通过现代的创作手法进行重新演绎。但广泛的利用也衍生出了一些损害群体情感尊严的利用成果。特别是非原创地的利用者因不了解群体发展历史或为了迎合一部分消费者的异常猎奇心理，常做出篡改民间文学历史、歪曲民间文学艺术原貌及丑化民间文学艺术形象之举。因此为了保证对民间文学艺术合情、合理、合据的利用，有必要采取法律手段限定和规范对民间文学艺术的利用，以期实现对民间文学艺术的原汁原味的再现。

再次，对民间文学艺术实施法律保护是为了确保民间文学艺术原创群体的合理利益的实现。目前对民间文学艺术的商业价值开发和广泛利用的，多是发达国家的文化商人。因为这些国家的民众在享受高科技带来的舒适物质生活的同时，对精神文化层面的追求也日渐苛刻。他们不再满足于本国现有的文化产品，对别国的历史、民间文化艺术产生了浓厚的兴趣。这就促使发达国家的文化商人将目光转向了那些拥有丰富民间文化资源的发展中国家。他们采用录音、录像、记载等方式将这些具有异国情调的民间文学艺术带回国内，再经过他们认为能带来高额回报的改编加工过程，将这些取材于别国民间文学艺术的加工品提供给本国的消费者。特别是按照发达国家—“公有领域内的一切成果包括民间文学艺术是属于全人类共同所有的财富，人人皆可自由利用。”—这一知识产权保护规则，这些文化商人可以不花一分钱就可将别国的民间文学艺术拿来利用。这种原料免费的文化快餐在养肥了发达国家的文化商人的同时，却并未给提供原料的民间文学艺术原创地居民带来任何的名利收入，他们仍生活在生存与死亡的边缘。这种貌似公平的“公有领域”的文化交流方式，其实与几百年前的殖民者对被殖民地的自然资源与劳动力的掠夺并无实质区别，只不过是文化领域内的殖民运动。这种以传统的民间文学艺术为掠夺对象并冠之以“公有领域人人自由利用”的美名的新殖民运动如果不加以控制与防范，就会造成文化资源的流失。这种流失不仅仅是财富的流失，也是历史的流失，传统的流失。这对于一个民族甚至一个国家来说等于失去了存在的精神根源。这种精神领域内的掠夺比早前的物质领域内的掠夺更为可怕。因为，没有历史的今天与未来是断章取义的支离的存在，是不利于整个民族与国家的长远发展的。

因此，要对民间文学艺术的利用进行法律保护，合理分配基于利用而产生的收益，在增加发展中国家财政收入的同时还能避免或防止对民间文学艺术的歪曲与丑化，促进民间文学艺术的可持续发展。

广大的发展中国家及少数拥有丰富文化遗产的发达国家也正是在考虑到民间文学艺术对现代人们生活的重要影响后，认识到为了保证本国的民间文化艺术资源的合理开发与利用，必须以法律明确规定民间文学艺术的利益承受者、传承者、使用方法及不合法利用的惩治措施。纵观目前世界范围内对民间文学艺术的保护主要有以下几种方式：一种是将民间文学艺术纳入到版权法中予以保护。采用此种方式的是以突尼斯为代表的广大非洲国家，他们多在本国的版权法中规定由专门的部门对民间文学艺术的使用进行许可和收费。一种是以韩国和日本为代表的，将民间文学艺术视为重要无形财产，指定由相关的保持者继续传承。一种是通过制定专门的法律来保护本国最有特色的某一项民间文学艺术。如阿根廷就为探戈艺术的保护专门制定了一部法规。再有就是如埃及一样通过法律设立专门的场所进行手工艺人的集中培养。与此同时，国际组织为保护民间文化艺术也作了不少努力，如组织专家进行民间文学艺术的调查，在各国进行保护民间文学艺术的宣传。国际组织最主要的贡献是制定了多部有关民间文化艺术保护的法律文件以指导各国的立法，如《伯尔尼公约》、《班吉协定》、《阿拉伯著作权公约》、《为发展中国家制定的样板版权法》、《示范条例》、《民间文学艺术表达形势条约》草案及《保护传统的民间文化建议案》等。

与非洲国家从上个世纪六十年代起就陆续开始对民间文学艺术进行法律保护相比，作为拥有五千年文明历史与丰富文化遗产的中国在对待民间文学艺术的保护上却是不够积极主动的。据资料显示，目前在我国有各种民间诗歌302万首、民间故事184万篇、剧种300多个、民间曲艺音乐18万首以上、民间舞蹈1万7千多个、民间器乐15万多首，可是有关民间文学艺术保护的条例与法规却连这些成果的零头都未达到。在著作权颁布之前，仅有1984文化部的《图书、期刊版权保护试行条例》第10条涉及到民间文学艺术的问题。但保护的对象仅是民间文学艺术的整理者和素材提供者，并非民间文学艺术的创作群体本身。1991年著作权法颁布时也仅将民间文学艺术认定为著作权的一个特殊客体，并在第6条中规定民间文学文学艺术的保护办法由国务院另行规定。可是直到著作权法颁行12年并于2001年修改至今，依法律规定应由国务院授权，文化部与国家版权局共同起草的《中国民间文学艺术作品保护条例》仍未出台。唯一值得欣慰的是云南省于2000年9月1日施行了一部《云南省民族民间传统文化保护条例》，首次在地方性法规中将民间文学艺术列入保护范围。但是该条例的性质属于行政法规，并未实现民间文学艺术的知识产权保护。这对于拥有56个民族、丰富民间文化艺术资源的古国不能不说是一个悲哀。

三 对我国民间文化艺术法律保护的设想

   （一）对我国民间文学艺术法律保护模式的建议

根据国外立法及国际组织间的法律文件显示，在确定为民间文学艺术的可持续发展提供可靠法律保障时首先面临的一个问题就是，用何种手段保护民间文学艺术，即是采用著作权法，还是采用知识产权的特别立法？尽管目前已有的保护手段都是以著作权法为主，但不可否认民间文学艺术与现代社会的著作权保护客体是有差别的。由于各国著作权法制定的宗旨无一例外的都是鼓励智力创作，所保护的都是作者个人的精神权利与经济利益，同时还要协调好个人利益与社会利益的平衡。这就使得著作权所保护的客体要有明确的作者，具有独创性同时客体被保护的时间又是有限的。这些对著作权客体的限制与约束都与民间文学艺术的自身特点相冲突，具体表现在：

第一，民间文学艺术作为群体性的产物，并无明确的作者，民间文学艺术是由不特定的个体在历代传习中逐渐创作、修改、补充而来的。在这些群体性的结晶中根本找不出著作权法所指定的明确地通过大脑从事创作的具有独立法律人格的作者来。也就是说，用著作权法来保护民间文学艺术会出现权利主体的真空。

第二，民间文学艺术是由居住在特定区域的民族、部落基于特定自然环境、生活习俗而创作出来的，具有与其他民族、部落的文学艺术不同的特点。但是这些特色不等同于著作权法中的作品的独创性，因为著作权法中的独创性是因作者的个性而创作出来的，而民间文学艺术则是在几百年甚至几千年的流传中通过不断口传模仿而成的有机组合体，根本无法分辨出个人的火花与灵感，也自然没有独创性可言。

第三，关于保护期，著作权的客体都存在一个权利有效期，通常是自然人生前及死后的50年，法人作品发表后50年，这是出于保护社会公共利益的需要。而民间文学艺术则显然不应有时间限制，一方面民间文学艺术是代代相习并不断变化的，根本无法确定完成时间和发表时间；另一方面，民间文学艺术的资源价值实现具有不确定性，何时价值殆尽无从确定。因此，对民间文学艺术实行保护期是不现实也不可能的。

正是出于对上述几点冲突的考虑，笔者建议我国在起草保护民间文学艺术的法律时，不应将民间文学艺术列入著作权法中，应该采用知识产权的特别立法的方式对其进行保护。尽管，2001年修改的著作权法将民间文学艺术列入保护客体，但相关保护条例尚未出台。这就意味着我国最终对民间文学艺术的保护采取何种法律手段，仍有商榷的余地。

   （二）对我国民间文学艺术特别立法内容的设想

根据各国的立法实践和国际组织的文件指导，笔者认为在坚持民间文学艺术可持续利用的原则指导下，一部完善的保护民间文学艺术的特别立法至少应包括以下几方面内容：  

 第一，明确规定民间文学艺术的权利客体及其代表

 民间文学艺术是特定区域的民族、部落集体在历代传习中创作、修改、补充而成的，反映了整个群体共同的精神面貌。民间文学艺术的群体性决定了民间文学艺术的所有权应当归有关群体而不是个别保持者、传承者。但是为了保证权利主体对民间文学的合理有序利用，有必要成立一个专门委员会作为原创群体的代表负责民间文学艺术的保存与发展工作。这么做的原因有二：一是根据我国法律的规定，法律活动主体包括公民、法人和其他组织，而民间文学的创作群体显然不在此列，无法在法律活动中成为法律主体；二是民间文学艺术的权利主体这种毫无组织、松散的集合也不利于实现对民间文学艺术的保护。

 作为民间文学艺术权利主体的代表，该专门委员会的成员应包括了解民族历史风俗的专家、法律专家和经济评估师。这种组合方式有利于实现对民间文学艺术的价值评估和合法利用。该委员会的主要职责应包括：（1）对本地区的民间文学艺术进行普查及接受民间文学艺术传承者的申报，在此基础上建立本地区的民间文学艺术档案。（2）对利用民间文学艺术的申请进行审核并负责签订使用许可合同。在合同中要规定使用方式、使用范围期限和禁止事项。（3）对以营利为目的的使用者收取使用费并将其投入到对民间文学艺术的保持与传承中。

 第二，明确规定民间文学艺术的保护范围

 确定对民间文学艺术进行法律保护，并不意味着要将所有的民间文学艺术形式波列入保护范围。为了避免权利主体在行使权利时将共有领域内的成果视为专有而限制他人的合理使用，或民间文学利用者将专有领域内的民间文学艺术误认为是公有领域内的财富而不经权利主体的许可就任意使用的情况发生，有必要明确规定民间文学艺术的保护范围。

 目前，各国对民间文学艺术的外延界定时不统一的，有关的国际性法律文件也没就这一问题达成共识。但根据《示范条例》和我国的实际情况，笔者认为对民间文学艺术的保护范围可限定在以下几方面：（1）言语表达包括民间故事、民间诗歌、民间谚语及民间谜语等。（2）音乐表达包括民间歌曲、器乐、曲艺及地方戏等。（3）动作表达包括民间舞蹈、游戏、体育项目及各类宗教仪式等。（4）有形表达包括民间艺术品、建筑物、乐器等。

 第三，明确规定民间文学艺术的权利内容

 正如前文所述，我们对民间文学艺术进行法律保护的原因，一是为了防止在民间文学艺术的利用过程中扭曲原貌的现象发生；二是为了保证民间文学艺术的创作群体可以从对民间文学的利用中获得经济利益。据此，权利主体可行使的权利内容应包括：保证民间文学艺术原貌再现的精神权利和促进民间文学艺术合理利用的经济权利。所谓精神权利，是指民间文学艺术主体基于创作而依法享有的以精神利益为内容的权利。民间文学艺术的权利主体所享有的精神权利主要是禁止滥用、歪曲的权利和注明出处的权利。民间文学艺术的权利主体所享有的经济权利，是指权利主体依法享有的控制民间文学艺术使用并获得财产利益的权利，主要包括使用许可权和收取使用费的权利。

 另外，建议我国对民间文学艺术的特别立法除了要包括上述三方面的内容外，还要明确民间文学艺术的“合理使用”和“邻接权”方面的规定及相关的民事、刑事、行政责任。只有这种全方位系统性的法律保护才能实现民间文学艺术的生生不息，促进民族地区的经济发展，实现全国甚至全人类物质生活和精神生活的双赢。

    

注释：

[1]     江绍原编译 《现代英吉利谣俗及谣俗学》[M]第一章导言

[2]     同上

[3]     柯克士 《民俗学传说》[M]

[4]     卡迈尔‧普里 《民间文学艺术表现形式的保存与维护》[J]高凌瀚译 载《版权公报》     中文版1998年第4期，第5页

[5]   米哈伊‧菲彻尔文 《通过知识产权建立民间文学艺术国际保护的努力》[J]陈英明译     载《著作权》1993年 第4期，第6页

[6]     李祖明 《民间文学艺术表达形式法律保护之我见》[J]载《思想战线》1996年第2期，第53页

李顺德 《对传统知识、民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护的探讨》[J]载《知识产权文丛》（第8卷）第138页