对技术措施的思考

来源：知识产权学术与实务研究网作者：杨雄文时间：2006-07-18 阅读数:

杨雄文

（北京，中国人民大学法学院，100872）

【摘要】 文章介绍了著作权领域技术措施的分类和受保护的条件与内容，认为技术措施保护权的法律属性是著作权利的自我保护。提出对著作权法之外的其它知识产权领域的技术措施应加以研究。美国帮助侵权规则对我国共同侵权行为中帮助行为的规定有借鉴意义。技术措施权发展了民事权利的自力救济理论。技术措施权的设立例证了区分客体与对象的必要性。

【关键词】 技术措施；技术措施权；自我保护；帮助行为；客体与对象

法律不是万能的。科研活动的商业化色彩日益浓厚，一些人出于利己和贪欲，滥用自己的智慧通过不正当手段来谋取非法利益。在新技术条件下，数字化技术使低成本、高精度、多途径复制和传播成为可能，并且快捷方便，这将著作权人推向了灾难的边缘。基于有限的传统著作权保护制度供给明显难以抵制这种不断增强的侵权可能性，著作产品按照公共产品的产权规则就产生了新的制度需求。在此背景下，著作权人在版权作品上采取技术的措施，令使用者不能任意复制、发行、传播和修改其作品，从而达到保有和实现其权利的目的。版权保护中的技术措施，以技术对抗技术为其核心思想，有力的促进了作品的版权保护，越来越受到版权人的推崇。据媒体报道，我国又将对《著作权法》进行修正，增加“保护加密、制止解密”的内容。

著作权保护的技术措施，是著作权人所主动采取的，能有效控制接触或使用其作品以防止其合法权利遭受侵犯的技术上的手段或方法。对于如何理解和规范这样一个在知识产权领域出现的有着明显特殊性的新生事物，值得多加思考。

一、 技术措施的分类和受保护的条件与内容的简介

对技术措施进行合理分类，有助于我们深入理解技术措施的特点，周到地研究技术措施保护的法学理论，合理制定和适用有理有节的技术措施权的条件与内容，限制非经授权或没有其它法律依据的接触和使用作品的行为，以实现科技、经济、法律的协调发展。

（一）技术措施分类

著作权人主动采取的控制接触或使用其作品的技术措施，可以分为设备、产品或方法等。但在法学研究上，按其功能进行分类更有意义，适用性更强。大多数著作权学者遵循美国DMCA规定，根据技术措施的功能不同，将技术措施分为以下两大类：

1. 控制接触作品的技术措施

控制接触作品的技术措施，如设置密码、付费浏览等，是指在未经著作权人授权同意的情况下，阻止他人接触某个作品的技术措施。只有得到正确的口令或信用卡似的身份验证，才能接触到该作品。很多高校的仅对本校师生开放的图书网站即是大家熟悉的例子。控制接触作品的技术措施主要包括口令技术（password or access code）措施和问题化技术(encryption)措施两种。依据他人与作品的接近距离，可以将口令技术分为三种：无法接近、可接近但不能看、只能在一定的时间或内容量的限定下浏览或者下载。与采取完全或者部分阻止非法用户接触作品方式的口令技术措施不同，问题化技术措施的基本原理在于改变作品在非法使用者的显示器上表现的形式，使其问题化，导致该作品根本无法读懂。

2. 控制使用作品的技术措施

控制使用作品的技术措施，是指著作权人采取的控制他人未经授权使用其作品的技术措施。从所起的作用来看，该措施也可以分为以下四种：一是控制单纯的使用作品的技术措施。单纯的使用作品的方式包括复制、发行、公开表演等。在中法网的《知识产权论坛》（www.1488.com/bbs）中贴文章时，可以选择“防止拷贝”功能，使其它访问者只能阅读而不能保存、复制、打印所贴的文章。二是保证支付报酬的技术措施。作为间接控制使用作品的技术措施，它不直接控制他人接触或使用作品，但可以计算出他人接触或使用作品的次数或频率，从而保证著作权人依据计算出的次数或频率收取报酬。现在网上免费下载的共享软件，就普遍设有控制使用次数、使用方式的措施。三是识别非授权作品的技术措施。它隐蔽在数字化作品中，以识别作品及版权人，鉴定作品的真伪，为司法救济提供侵权的证据。如消除作品中的电子水印将影响作品的质量。日本电气公司的一种“打水印”技术，可以在音频、视频、图像或文档数据上附加一个几乎是抹不掉的印记，如果其遭破坏，数据也会受到损失[1]。四是制裁非授权使用的技术措施。它一般通过在版权作品内暗藏一定的执行程序，当其自检到对作品的侵权使用时，就会启动该程序运行，妨碍侵权人对作品的使用，甚至对侵权使用者的计算机产生影响。例如1995年，文字表格处理软件CCED5.0中加入的一种破坏盗版用户计算机数据的加密程序 [2]。

值得指出的是，在控制使用作品的技术措施中包含一种重要的著作权保护的技术措施——保护作品完整权的技术措施。保护作品完整权的技术措施，是指保护作品不受歪曲、篡改的技术措施。国外学者也提到过这种技术措施 [3]。现今，使用电脑进行文档处理异常方便，使用网络传播作品快捷通达，通过技术措施增加侵权人的难度，也是受到著作权人青睐的。

（二）技术措施受保护的条件

不是所有的技术措施都会得到法律的保护。结合WCT第11条和美国DMCA第a条（3）B的规定和相关学者的观点来看，技术措施受保护必须满足以下四个条件：

第一，技术措施必须是有效的。在有效的判断上，根据美国DMCA第a条（3）B的规定，它可以划分为两个标准：一是技术措施控制版权作品的有效性，即对作品的接触或使用需要著作权人的许可或者授权。二是技术措施本身的有效性。它是指著作权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性。当然，技术措施本身有效是针对版权人自身而言，而不是针对侵权行为人而言的。这种技术上的可行性是指在正常运行过程中能充分有效即可，不能要求权利人采取的技术措施绝对不可破解。

第二，技术措施的自我保护的界限合法。技术措施应局限于限制非经授权或者没有其法律依据的接触和使用作品的行为，以保护著作权的行使。1997年杀毒软件KV300的加密措施被“中国毒鸟论坛”网站破解，KV300的著作权人江民公司于是在其新开发的软件KV300L++中设置“逻辑锁”，该“逻辑锁”能够造成使用盗版的用户的计算机死机。江民公司的行为危害了计算机安全，被北京市公安局处以行政罚款。

第三，技术措施是一种设备、产品或方法、组件。即是用以控制著作权作品的任何技术、产品、设备及其部件或部分 [4]。

第四，技术措施是著作权人所采用的。著作权人不仅仅是指作者，而且也包括其他著作权人，特别是邻接权人（这是美国DMCA优于WCT的规定之处）。现实生活中，可能存在某些人出于各种原因对他人的著作权的行使设置技术措施障碍。这样的技术措施是侵犯它人著作权的行为，不但不能得到法律的保护，相反可能受到法律的追究。

（三）技术措施权的内容 [5]

1．控制接触作品的技术措施权的内容

根据WCT和美国DMCA，以及欧盟1999年5月公布的“版权指令草案”的规定，控制接触的技术措施权主要包括两各个方面的内容：第一，著作权人有权禁止任何人规避其所采取的能够有效控制对作品接触的技术保护措施的行为。第二，著作权人在一定的严格条件下有权禁止任何人制造、进口、向公众表示或提供、买卖能够规避控制作品的技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分。

2、控制使用作品的技术措施权的内容

根据美国DMCA第1201节（b）的规定，禁止的只是规避控制使用作品的技术措施的装置，而对于规避控制使用作品的技术措施的使用行为并没有规定专门条款。原因在于规避著作权人采取的技术措施对作品进行直接或者帮助他人使用作品的行为本身就可能是侵犯著作权的行为，已受到传统著作权法的调整，所以没有必要再另外进行规定。

诚然，任何作品都是在前人的智慧和文化基础上创作完成的，同时又是促进全社会文化发展和提高所必需的。因此，技术措施权也不应当是绝对的和无限制的。协调著作权人的利益和社会公众的利益，主要就是关于技术措施权和合理使用制度的衔接和协调。

二、 技术措施保护的法律属性

技术措施权虽然在国际范围内得到了法律的确认和支持，但给著作权的保护理念带来了很大的冲击。如何解决新事物与著作权保护之间的冲突，首先就必须对纳入了著作权体系的技术措施权的法律属性做出分析。笔者认为，技术措施权实质上是一种著作权的自我保护权，各国著作权法确认的技术措施保护的条件和内容不过是对著作权人自我保护其著作权利的界限的明确。

所谓民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种手段来保护自己的权利不受侵犯 [6]。著作权法所确认的著作权体现了著作权人的各种利益，并且是著作权主体自己采取一定的方式保护其权利的根据，这是法律赋予权利本身所具有的属性。技术措施开始出现就是著作权人为保护自己著作权而采取的私力救济方式，这也是对公力救济的有力补充 [7]。

技术措施权是随着网络技术的发展而增加到著作权人权利项中的权利，本身并不具有经济权利的内容，它只是著作权人为保护其包括经济权利在内的著作权权利所使用的手段和方法。换而言之，技术措施权使著作权人享有的著作权利中派生出来的一种权利，著作权人的人身权和财产权是原权。另外，从其性质上看，技术措施已超出了著作权法的基本理念，它实质上是借用了保护有体财产的方法来保护知识财产。把技术措施看作锁（大门锁、小门锁、笔记本上的小锁等），这是个比较形象的比喻。而且，正如文章前面指出，技术措施分类中包括保护保护作品完整权的技术措施，这一技术措施保护的是著作人身权而不是著作财产权。所以，有学者提出的“技术措施是一种经济权利”[8]的论断是不成立的。

从传统上看，单纯的接触版权作品的行为并不是侵权行为。但是，由于暂时复制已经被认为是著作权意义上的复制受到著作权法的制约，而在互联网时代，通过网络接触到作品必定意味着暂时复制，所以，规避控制接触作品的技术措施的行为就理所当然地受到限制。美国DMCA对控制接触作品的技术措施的保护并不是著作权意义上的保护，而是一种特别的权利保护 [9]。

同时，与保护控制作品接触的技术措施的法律规定相异，正是考虑到规避著作权人采取的控制使用作品的技术措施的行为本身受到传统著作权法的调整，所以没有对此行为另外进行规定。这也由此证明控制接触的技术措施权并不是一种经济性的独立权利。

在这里，我们一方面要看到技术措施本身作为知识产品，如计算机程序、专利、商业秘密等可以受到相应的知识产权的保护，另一方面，作为技术措施权对象而言，技术措施并不受到著作权的保护，它必须有效控制作品时才符合法律所保护的要求。

自我保护绝不意味着可以任意实行自力救济。社会已进入一个信息化时代，浩如烟海的信息的处理和传播几乎不可阻挡，导致了公力救济的困窘和无力。权利人开始采取一些技术措施等作为自救手段来与侵权犯著作权的行为作斗争，并凭借知识产权的经济实力和社会影响推动了著作权的立法过程。由于私利救济固有的缺陷，对他人的财产或自由施以拘束或毁损的行为，即有可能侵犯他人的权利、滋生纠纷，所以必须对技术措施这种新生的权利自我保护的界限作出标志。著作权的相关法律对技术措施保护的条件和内容做出明确的规定以此明确权利义务人各自的行为规范，这是立法者的义务和责任。采取自我保护的手段受到法律的严格限制，权利主体只能以法律许可的方式和在法律允许的限度内保护自己的权利。

三、对技术措施权所蕴含意义的深层思考

知识产品财产化与知识财产的法律化，给私法领域的传统理念带来了革命。以法律的名义保护知识产权，需要有新的观念突破、新的理论建构、新的制度设计。我们在研究知识产权对传统财产权、人身权制度的冲击与挑战中，既要尽力预测到新的可能出现的知识产品而在理论研究和立法对策上提前做好准备，以减少法律与现实的滞后差距，同时又要保持冷静，不要不假思索或者下意识地把知识产品领域出现的任何新事物都套用或设计特别的仅仅适用于知识产权的概念和理论进行思索。

（一）应对著作权法之外的其它知识产权的技术措施加以研究，并提前做好应对措施。

无论是控制接触作品的技术措施还是控制使用作品的技术措施，从本质上来看，其本身并不是著作权的内容。它们出现的原因主要是：国际互联网的发展和数字技术的进步使著作权人的权利变得飘忽不定；破解著作权人技术手段的行为日益严重，日益智能化和产业化，给著作权人造成巨大的经济损失。技术措施的出现背景和机遇提醒我们应该意识到，在著作权之外的其他知识产权领域，同样存在着滥用科技进步力量对知识产权保护能力的攻击。它们是否也对技术措施权也有着需求呢？

现在，技术措施权保护是范围局限在著作权领域。虽然著作权领域采用技术措施的现象更为普遍和突出，但是笔者以为，在其他的知识产权领域也存在对技术措施保护的需求。无论是著作权制度，专利权制度，商标制度都越来越受到来自世界各地无处不在的侵权行为的蚕食。传统的个人实施权利的方式遇到了很大的阻碍。为了应付着一局面，大量的知识产权集体管理组织，自动清算中心（Clearing house or center）出现了。与此同时，知识产权人对付侵权的另一种办法是采用一些特殊的技术措施。以专利为例，权利人可以适当略去一些影响其重要性能指标的技术关键，起到加强专利保护的作用 [10]。又如笔者在某电厂见到过一个叫“微调”的装置。这个装置在英国取得专利权，是发电厂运行和安全保护的核心设备，固定在一个密闭的特殊设计的盒子中。可能是考虑英国与我国在专利保护的差异等原因，英国公司在合同中要求不得拆开微调的外壳。这个密闭的盒子与著作权领域的技术措施并无本质不同。另外，在其他知识产权领域的保护也同样存在利用技术措施进行保护的需求。例如今年美国魔术巨人大卫·科波菲尔在中国举办巡回演出，采取了多重对魔术知识产权的特殊保护措施 [11]。这是对商业秘密进行保护的技术措施。在生物工程领域，生物本身具有繁殖能力，一旦被侵权，要想有效控制也殊为不易。科学家们正在孜孜不倦地寻找对新品种进行保护的技术措施。

安全第一，预防为主。等等这些例子，说明在大多数知识产权领域，不但存在着与直接导致著作权领域的技术措施权出现的相同背景，而且也确实出现了与著作权领域的技术措施权本质相同的技术措施——虽然小禾才露尖尖角。笔者以为，及早研究不同知识产权领域的技术措施，对是否规定以及如何规定技术措施权在理论和甚至立法上做出前瞻性的准备，不仅可以提升我国知识产权保护的地位，也可以避免事到临头才手忙脚乱。

（二）技术措施权的立法理论基础对我国法学理论和立法的启迪。

知识产权的制度历史是一个法律创新与科技创新相互作用、相互促进的过程。在当今社会，一项新的知识技术的出现，不仅对以往传统民法时代所形成的价值观念、分配原则、生活方式、管理机制和政府政策带来冲击，而且也会引发现今的某些知识产权法律规范的既定“游戏规则”的重构。技术措施权也不例外。笔者所考虑到的，技术措施上升为权利的立法理论基础对我国法学理论和立法的启迪有如下两个方面：

1．美国帮助性侵权规则对我国共同侵权行为中帮助行为的修正

在美国，对破解技术措施的行为、装置或者产品进行处理的是依据“帮助性侵权”规则——如果自己的行为客观上帮助了他人事实侵权行为，在一定条件下，应对他人的侵权行为承担侵权责任 [12]。

在我国技术措施的保护是以侵权行为为中心的。我国没有“帮助侵权”的规定，但有与此相类似的帮助行为共同侵权之规定。所谓帮助行为，是指通过提供工具、知识目标或以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权行为。帮助者主观上一般出于故意，与实施行为人具有共同致人损害的意思联络，帮助者与被帮助者之间主观上要具有共同过错。但在特殊情况下，不知他人的行为为侵权行为而提供帮助，对加害行为起到了辅助作用，亦构成共同侵权。[13]

由此可见，美国的帮助性侵权规则与我国帮助行为侵权规定在构成要件上存在着不同：帮助性侵权理论时强调帮助侵权存在客观上的可能性，而在我国强调提供破接装置或服务的人和具体实施著作权侵权人存在共同故意。这样在判断帮助人的行为是否侵权的标准上，我国的主观性标准难以把握，而美国的客观性标准相对具有可预测性，不会使制造商们陷入不可预测的风险之中，这就避开了我国主观原则的缺陷。应当说，美国DMCA的规定值得我们借鉴。

至于有学者认为，由于帮助性侵权规则与帮助行为侵权规定的差异，造成我国不能和美国一样，对含有规避用途的设备、产品或方法的设计、生产、制造和使用行为进行单独的禁止 [14]。笔者对此表示异议。我国帮助行为的法律规定，帮助人与被帮助人承担连带责任，确实意味着帮助人的行为不能单独被禁止；而纯粹从美国的帮助性侵权规则来看，帮助人也是对他人的侵权行为承担责任，也同样意味着帮助人的行为没有单独被禁止。所以，单独禁止含有规避用途的设备、产品或方法的设计、生产、制造和使用的行为，不是帮助性侵权规则的功劳，而是技术措施权自己的功劳，或者说是对帮助性侵权规则的发展。

2．技术措施权对民事权利的自力救济理论的发展

自我保护意味着可以实行自力救济。我国学者通说认为，民事权利的自力救济一般包括包括正当防卫、紧急避险和自助行为三种情形。对照这三种自力救济成立的要件，我们可以发现技术措施权与它们均存在差异，不能纳入其中任何一类。正当防卫和紧急避险均要求不法侵害真实发生的情况下才能采取行动；而自助行为要求在行使之前，当事人之间已经形成了一种债的关系。这些要件要求，技术措施权都不满足，或者说并没有作如此要求。

民事权利的自我保护，是法律赋予权利本身所具有的属性。在权利属性的层面上，我们一般是用“有权”的说法来主张，例如，“我有权在外出时锁上自己的家门。”虽然“锁门”的自我保护手段也受到法律的限制，但现实生活中，“锁门”可以说是屡见不鲜、正常的不得了，甚至根本不会超出法律允许的限度，以至于法律根本没有必要象对待正当防卫等自力救济措施那样做出明确而复杂的规定。当正当防卫、紧急避险和自助行为三种情形被法律明确规定后，我们可以为通俗起见在这三个属于后面加上一个“权”字。所以，我们要记住，在著作权领域定义技术措施权之前，采取技术措施保护的行为确实也是一种权利，只不过没有被法律所明确指出。

知识产品可以与载体相分离的特性，在知识经济时代被极大张扬了。由此传统一物一权意义上的“锁”在知识产权的保护上具有前所未有的重要意义。技术措施也是锁，法律资源的不足导致作为自力救济方式的技术措施的广泛和重要。我们应顺势而为，把技术措施权明确为民事权利保护的自力救济方式之一。

四、技术措施权的设立对例证了区分客体与对象的必要性

我国民法学界对民事权利的客体与对象的认识存在争议，两者是同一概念还是有所区别也难以达成共识。对于此民法基本理论的争议反映在知识产权法学理论上，产生了智力成果等法律保护的标的是知识产权客体还是知识产权对象的争议。部分学者认为权利的对象即权利客体，但对知识产权的客体或对象有三种不同认识：知识产权的客体是人的精神的创造物、知识产权的保护对象、或者主张知识产权的对象涵盖主体和客体 [15]。总之，这三种不同认识有一个共同点：智力成果是知识产权的客体或对象。

有的学者持不同意见，认为对象不是客体。知识产权的对象就是“知识”本身，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。知识产权的客体是指基于对知识产权对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会关系，它是法律保护的内容。客体是法律关系的要素之一。法律关系的客体是对象即法律事实与一定的法律规范相互作用的结果。[16]

客体概念的真正形成可以说是概念法学发展的产物。笔者认为，一个概念的确立进而能被同行接受使用，必须一方面要求概念的定义在应用上逻辑贯一，另一方面，也是更重要的，概念必须有用。这是我们在修正和改造概念是必须注意的。从表面上看，上述两种持对立观点的学者给与了知识产权对象和客体不同的定义。那么，知识产权客体与对象相区分能否有用呢？或者说是否有必要呢？对这样一个问题的回答在一定程度上决定了争议论点的取舍。

如果按照客体即对象的观点，民事法律关系的客体又称民事权利客体，是指民事权利义务共同指向的对象。那么，以技术措施权为例，它的客体或对象就是技术措施。再综合此种观点关于知识产权的客体或对象就是智力成果的断言，这也就意味着，作为技术措施权对象的技术措施是为著作权所保护的智力成果。但是，本文已经在前面分析指出，就作为技术措施权的对象而言，技术措施并不受到著作权的保护，它不是著作权意义上的智力成果，而是必须在有效控制作品时才符合法律保护的要求；技术措施权保护的是相关的著作权利益，侵权技术措施权的行为只可能损害著作权而不是技术措施。

相反，按照对象非客体的观点，知识产权的对象是法律事实的构成要素，客体是法律所保护的权利人对知识产权对象的利益关系。在此基础上进行理解，技术措施就是技术措施权的对象；技术措施的利益关系——技术措施保护的相关著作权利（利益）——是技术措施权的客体。这样的逻辑，不但思路清晰，逻辑贯一，而且实用。

世上万物，合久必分。知识产权出现之前，学界是在有体物的基础上理解权利客体和对象，在潜意识上认为控制了物即意味着控制了物上的利益，故而没有明确区分利益关系（客体）和对象的必要性。当知识产权的幽灵徘徊在地球村之后，知识产品的无穷复制性和某种程度上的不可控制性，意味着传统的控制了物就控制了物上的利益的简单等式不能适用在知识产品之上；知识产权理论研究的实践，需要有分别指向知识产品本身和知识产品利益关系的不同概念，这就促使了客体和对象的分野 [17]。虽然，一概将知识产权的对象定义为就是“知识”本身可能失之偏颇，但是，以刘春田教授为代表所主张的对象非客体的观点，无疑具有与时俱进的品质。

总之，至少就著作权领域的技术措施权而言，对技术措施本身与技术措施权保护的利益关系进行区分是必要的。客体与对象之间的概念分野，对技术措施权的研究来说，是有用的，也是必要的。

[1] 袁真富：《版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策》， http://hskj.3322.net/0508.htm，2004年5月22日检索。

[2] 王迁：《略论数字化作品著作权保护系统引发的法学课题》，《著作权》2001年第1期。

[3] The report of the IMPREMATURE，see institute or information law of Amsterdam, Above n 16.

[4] 梁志文：《技术措施的版权保护》，载《民商法学》，中国人民大学书报资料中心出版，2002年第8期，第75页。

[6] 王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年12月第1版，第245页。

[7] 郑之平：《网络作品的著作权人及其权利》， http://www.yfzs.gov.cn，2004/5/23检索。

[8] 梁志文：《技术措施的版权保护》，载《民商法学》，中国人民大学书报资料中心出版，2002年第8期，第76页。

[9] Jin Ling: Anti-circumventiom of Technological Measures Legislation: A copyright or sui Generic Protection? 载《知识产权研究》第9卷，第263～266页。

[10] 吴汉东、胡开忠等著：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社，2002年10月第1版，第46页。