从电子版权到网络版权

2006年9月12日12:18:29

吴汉东

中南财经政法大学教授、博士生导师

原载《私法研究》第一卷

 

[摘　要]

目次：

一．革新与融合：电子版权时代的历史扫描；

二．机遇与挑战：新世纪著作权制度的展望。

 

     著作权制度的发展尽管只有短短几百年的历程，但它却极大地促进了一国经济和文化的发展，推动了科学和技术的进步。尤其在现代社会，一个国家知识产品的生产数量和占有量，往往成为衡量该国经济文化水平的标志。如今，人类已跨入新的世纪，当我们在世纪之交回顾著作权制度的历史轨迹，不难看到，著作权制度给人类生活带来的影响极为深远，二十世纪是著作权制度发展史上最为辉煌的一页，经过这一时期的演变融合，著作权制度从电子版权时代走向了网络版权时代。

 

一、革新与融合：电子版权时代的历史扫描

    二十世纪著作权制度的变革是在继受了前期著作权发展的基础上完成的。自1709年英国安娜法令首开世界著作权立法先河以来，其他西方国家也于十八、十九世纪相继建立起自己的著作权保护制度，他们是：1790年美国著作权法、1793 年法国著作权法、1837年德国著作权法、1865年意大利著作权法、1875年加拿大著作权法、1899年日本著作权法等。十九世纪末，二十世纪初，各主要资本主义国进入垄断阶段，继而在世界上出现了公有制国家，尔后发展中国家不断崛起，世界政治经济形势出现了新的局面。政治上，人类历经了两次世界大战的洗礼，逐步从分裂对抗走向交流合作，成立了为数众多的国际性组织；经济上，以微电子技术、生物技术和新材料为代表的新技术革命极大地推动了社会经济的发展，带来了传播业的革命；文化上，大量的文学、艺术和科学作品纷至杳来，作品的表现形式日趋多样，保护作品的社会团体如雨后春笋般地涌现出来。所以，二十世纪是人类历史上社会最为动荡、发展最为迅速的时期。在这一历史背景下，著作权制度经历了前所未有的变革。

    (一)从封闭走向融合：国际著作权保护体系逐步形成

    著作权受到地域的限制，其效力一般只局限于一国境内，是著作权制度与生俱来的品性之一。早在著作权保护制度的雏型时期，地域性的特点就同著作权紧密地联系在一起。在欧洲封建国家末期，原始著作权是君主恩赐并作为特许权而出现的。因此，这种权利只能在君主的管辖地域内行使。随着近代资产阶级法律制度的发展，著作权才最终脱离封建特许权的形式，成为法定精神产权。但是，资产阶级国家按照国家主权的原则，只对依本国法取得的知识产权加以保护，不承认根据外国法设定的权利。因此地域性作为著作权的主要特点继续保留下来。十九世纪下半叶，欧洲大多数国家逐步走上了资本主义的发展道路，随着科学技术的日益进步和工业生产的迅速发展，在国际商业贸易不断扩大的同时，以出版业为主要形式的著作权贸易市场也开始形成。许多文学艺术作品打破一国界限流入其他国度，成为人类的共同财富，促进了各国之间的文化交往。这样，著作权的地域性限制与文化知识的国际性需求出现了巨大的矛盾。由于各国著作权法只能保护在本国出版的作品，无法对国外出版的本国作品提供保护，一国的优秀作品被他国大量翻译、翻印的情况日趋严重。例如，当时的比利时就有许多出版商专门翻印法国的图书，美国、加拿大一些出版商大量复制英 国的图书，其结果是英法等国的某些出版商因无力与廉价盗版书竞争而导致破产。[1]有鉴于此，在当时比较发达的资本主义国家的作者与出版商的推动下，各主要欧洲国家寻求建立著作权国际保护体系，先后签订了一些保护著作权的国际公约，成立了一些全球性或地域性的国际组织，因而在世界范围内形成了一套国际著作权保护制度。著作权国际保护制度的主要原则是：(1)双国籍国民待遇原则。双国籍，是指作者的国籍和作品的国籍。凡某缔约国作者的作品，或在某缔约国内首先出版的作品，在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国作者的作品的同等保护。(2)最低限度保护原则。根据这一原则，对缔约各国作品的保护在权项内容、保护期限等方面，不能低于国际公约规定的水平。(3)独立保护原则。即各缔约国在遵守各有关公约的最低限度保护标准的前提下，可自行确定著作权的保护对象、范围、期限、作者权利及限制、侵权行为及救济等。(4)国内法律保证公约实施的原则。即各缔约国必须保证以其国内法形式保证公约的实施。现行的国际著作权制度，建立在近一百年来所签订的一系列国际公约基础上，主要有：1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(伯尔尼公约)，1952年《 世界版权公约》，1961年《保护表演者、唱片录制者和广播组织公约》(罗马公约)，1971 年《保护唱片录制者防止其唱片被擅自复制的公约》(日内瓦公约)以及1974年《人造卫星播送载有节目信号公约》(卫星公约)等。上述公约的缔结与施行，表现了国际著作权保护体系不断走向完善与深化，也反映了不同国家不同地区因著作权利益而进行的斗争和妥协。就《伯尔尼公约》与《世界版权公约》而言，各主要西方国家目前都是这两大著作权国际公约的成员国。其中英国、德国、法国、意大利于1877年12月，日本于1899年7月，加拿大、澳大利亚于1928年4月，美国于1989年3月加入了《伯尔尼公约》；美国、德国于1955年9月，法 国于1956年1月，日本于1956年4月，意大利于1957年1月，英国于1957年9月，加拿大于1962 年8月，澳大利亚于1969年2月加入了《世界版权公约》，[2]需要指出的是，《伯尔尼公约》是保护水平最高的著作权国际公约，该公约创始国主要是英、法、德、意等欧洲国家。美国虽首次参加了《伯尔尼公约》的起草活动，但鉴于其实行作品注册保护的著作权法传统，特别是考虑到当时美国与欧洲国家在文化事业发展方面的差距， 因此一直游离于国际著作权条约大门之外。第二次世界大战以后，美国一跃成为西方头号强国，科学技术和出版业有了飞速的发展。为了使美国作品在海外的利益得到保护，美国开始谋求加入国际著作权保护体系，从而于1955年加入了与《伯尔尼公约》并行，保护水平相对较低的《世界版权公约》，但其著作权法依然不保护作者的精神权利，继续强调著作权注册手续。直至1987年，美国著作权法依照著作权保护的国际通行原则再次作出修改，并于1989 年始在国内实施《伯尔尼公约》。

    (二)从单一步入多样：著作权权项日益丰富多彩

     本世纪上半叶以来，随着世界经济、技术的发展，西方诸国的著作权立法发生了引人注目的变化。从十八世纪初叶安娜法令产生到十九世纪末，是为著作权制度史上的“印刷版权”，其著作权权项主要是复制翻印权。[3]正是在这个意义上，有人把著作权称为“印刷出版之子”，[4]安娜法令序言指出该法的主要目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，第一条只明确规定，作者享有决定自己的作品是否发表的权利 ，出版者依法对其印刷发行的图书享有翻印出版、出售等专有权。版权(著作权)即是“出版之权”。而现代意义上的著作权，不是一个单一的整块的现象概念，而是一系列独立权利和特殊利益的集合。著作权内容的丰富与发展，首先归因于传播技术的革命。“每一利益或权利均是回应传播领域的革命性科技发展，同时每一利益或权利又都引起教育和娱乐产业的扩大。”[5]在著作权的概括名义下，各项财产相继出现。随着无线电或有线电缆用于传播载有节目的信号，产生了以传送广播与电视为内容的“播放权”；随着留声机、录像机、录音机的发明，产生了以机械光学电磁为技术特征的“机械复制权”；随着摄影机、放映机以及活动照像技术的出现，产生了摄制电影、电视、录像的“制片权”；其次，文化交流与作品的商品化也拓展了著作权的权项。近代著作权法所涉及的复制权、演绎权、传播权三类权利，现在有了更加具体、细密的权项内容。例如，在复制权中，出现了报刊在图书正式出版前后一次或多次刊载其内容的“连载权”；在演绎权中，产生了将文学作品改变为音乐戏剧作品、平面艺术品改变为立体艺术品等崭新内容的“改编权“；在传播权中，设定了通过出借、租赁形式向公众发行著作权作品的复制件的“出租权[Page] “。在传统的三类权利以外，法、德、意等大陆法系国家规定了美术作品及音乐、文学作品手稿再次出售后原创作者享有利益的“追续权”。英国、澳大利亚、新西兰等国创设了“作者按其每年有著作权的图书在图书馆中被借阅的次数收取版税”的“公共借阅权”。概言之 ，著作权概念早已走出“出版之权”的狭隘权项樊篱，其财产内容日见丰富多采，正如一些学者所言，著作权是一种发展中的权利。[6]

在保护作品原创作者的新型著作权权项产生的同时，一种保护作品传播者的著作邻接权制度也出现在西方国家的著作权立法文件之中。邻接权是国际上对作品传播者所享有权利的通称。英文Neighboring Rights,法文Droits Voisins,意大利文Diriti Conessi，意为相邻、相关或相联系的权利。作为法律用语，它专指与著作权相邻的权利，主要包括艺术表演者对其表演的专有权利，唱片制作者对其唱片制品的专有权利和广播组织对其广播节目的专有权利。邻接权制度是现代传播技术的产物。在录音录像技术和无线电技术出现以前，表演的重复性意味着只能是表演者亲自多次地登台演出，表演者无法取得现场表演报酬以外的任何权利。随着录制技术和传播媒介的发展，艺术表演活动不再仅仅停留在人们的记忆之中，而可以存储、复制和再现。由于高新技术的采用，公众只要借助于唱片或广播即可欣赏艺术表演，这一状况不但减少了表演者现场表演机会，而且使得表演者失去对自己表演的控制，于是产生了保护表演者权利的法律需求。此外，随着音像录制技术的发展，唱片出租与私人复制活动不断普及，海盗行为亦日益猖獗，从而导致录音制作者和广播组织的利益受到严重损害。在这种情况下，录音制作者和广播组织也提出保护自己权利的法律要求。于是在二十世纪上半叶，一项专门保护作品传播者的法律制度即著作邻接权制度，相继在各国产生。对于邻接权的保护，各个国家采取的方法不尽一致，有的国家采用劳动法、禁止不正当竞争法或合同法解决，有的国家则运用民事赔偿或刑事处罚的方法解决，但大多数国家是通过知识产权法来加以保护。采取知识产权保护制度的国家又分为两种：一种是通过专门法规来保护邻接权，如巴西、卢森堡等少数国家；另一种是把邻接权作为著作权法的一部分，西方国家如日本、德国、俄罗斯等多数国家。在西方国家，邻接权制度有一个确立、发展的过程。英国是世界上著作权立法最早的国家，但直到其1911年的著作权法，才将唱片列为保护对象；1925年又颁布《戏剧音乐表演者权保护法》，首次规定了表演者权。英国现行著作权法，即《联合王国1988年版权、外观设计与专利法》，在立法技术上将作品传播者视为原创作者，规定了唱片制作者、广播组织的权利，但对表演者的权益则适用《表演者保护法》。法国最早立法保护原创作者的表演权，但自1791年的《表演权法》和1793 年的《作者权法》以来，近两百年的立法均没有邻接权的规定。直至1985年颁布的《关于著作权和表演者、唱片制作者、视听传播企业的权利的法律》才确立了完整的邻接权制度。在日本，1920年修订的著作权法，规定表演者和唱片制作者可就其演奏、歌唱、唱片等取得著作权，即是将他们视作原创作者来保护。这一状况直到1970年著作权法才得以改变，邻接权始在该法中加以专章规定。

总之，保护邻接权已经成为现代各国著作权法的发展趋势。除上述英法日外，其他主要西方国家在二十世纪下半叶也先后完成这一立法进程。

     (三)从狭小转为宽泛：著作权保护范围不断拓展

     早期著作权法的保护领域，拘泥于书籍、地图等狭小客体范围。英国自1709年颁布安娜法令后，始于1734年制定雕刻版权法，1735年通过了保护艺术家、设计师和画家权利的法令，1814年颁布雕塑版权法，1893年才有了保护戏剧作品(包括舞蹈或哑剧作品)的戏剧版权法。美国于1790年制定的著作权法依然沿袭英国法关于文学作品保护的基本思路，只是于1831年、1856年、1865年才先后在著作权作品的序列中增加了音乐作品、戏剧作品和摄影作品，延伸了“印刷作品”的涵义；在著作权主体类别中包括了歌曲作者、剧本作者及摄影作者，扩大著作权受益者的保护范围。[7]自二十世纪以来，著作权法进入了它的成熟期，其保护对象除了传统的“印刷作品”外，还涵盖了各种“电子作品”。对此，西方国家的著作权立法采取了不同的保护途径：一是将视听作品视同一般作品而给予著作权保护。视听作品是包括电影、电视、录像在内的电子作品，即“一切电影及以拍摄电影的方式表现的其他作品”。主要西方国家在其著作权法中将该类作品概称为“电影作品”，但澳大利亚、 新加坡等国的著作权法则将电影称之为“产品”，即通过现代手段而将各种作品综合而成的 “产品”。但这种分歧，并不影响视听作品在著作权客体中的地位；二是将卫星广播节目视为广播节目而给予邻接权保护。卫星广播节目指通过同步卫星传播载有节目的信号以供特定地面广播组织接收并转播的广播电视节目。美国、德国、意大利等许多国家已经把邻接权的概念引进卫星广播领域，即是将广播组织权扩大到对广播卫星所传信号的保护。1974年缔结的《关于播送由人造卫星传播的载有节目的公约》宣布，成员国有义务制止任何广播组织在本国播送通过人造卫星发射并非为该组织专门提供的载有节目的信号。《卫星公约》的签订，将对各国著作权法的修订带来重要影响。三是根据电缆电视节目所含对象的差异而分别给予著作权与邻接权的保护。电缆电视节目是通过同轴电缆接收和传播的电视节目。这种节目可以是转播他人的，也可以是自己创制的。该类节目不仅涉及有著作权作品的作者权利以及传播原创作者的表演者权利，还产生了广播电缆公司独立享有的新权利。对电缆电视节目的保护问题，已经引起主要西方国家的重视。美国著作权法率先通过强制许可向电缆电视系统用户收取著作权使用费，再由相关部门将上述费用分给有关的著作权协会。1988年英国著作权法将电缆节目、录音、影片、广播等并列，作为著作权客体意义上的作品加以保护。四是将计算机软件作为著作权的特殊保护对象。早在本世纪六十年代，德国学者就曾提出计算机软件的法律保护问题，为此，西方发达国家不断寻求其具体的保护途径。最初，美国等国根据计算机软件的技术实用特性，曾试图采用专利法保护，但由于软件专利审查在性质议定及程序方面的诸多困难而最终放弃。自七十年代以来，日本、巴西、韩国另辟蹊径，主张单独的软件立法。这一方案曾得到世界知识产权组织与联合国教文组织的重视。1978年世界知识产权组织发表了《保护计算机软件示范法》，即对各国软件立法的建议。但是，对于这个草案， 多数西方国家以及发展中国家都未予响应。用单独立法或国际条约保护软件的尝试，实际上没有什么效果。在实践中，国际社会更倾向于将软件作为著作权作品加以保护。这一做法首先见之于判例。在美国，法院在苹果计算机公司诉国际程序公司一案中判定，程序是一种由作者创作的作品。不可读形式的程序结合在操作设备(目标代码)中，并不丧失享有著作权的可能性。在德国，地区上诉法院曾在判决中认定，算法不能得到著作权保护，但这种计算机程序可以享有著作权。此外，法国巴黎上诉法院、东京地方法院都作出过程序即为作品的类似判决。[8]以此为先导，自1972年菲律宾首次在著作权法中确认软件为受保护的作品后，西方国家从八十年代起开始通过著作权立法来保护计算机软件。1980年12月美国国会通过法 令修改著作权法，在著作权客体中正式增列了软件。英国于1985年通过《著作权[Page](计算机)修订法》后，又在1988年著作权法中明确规定文字作品包括计算机软件。法国于1985年全面修订其《文学艺术产权法》，增加了软件保护的具体条款。德国在其修订的著作权法中，也将“数据处理程序”作为语言著作保护。同年，日本放弃以往的保护方案，由国会通过了文化厅的著作权法修正案，在立法上确定了用著作权保护软件。由此可见，用著作权法对计算机软件进行保护，已成为西方国家的通行做法。在采用著作权保护软件的国际主流中，美国起到了推波逐澜的作用。美国的计算机产业领先于各国，在软件开发的产量及技术方面占有绝对优势。著作权保护方式使得软件有效期限很长，有利于美国控制软件技术；同时又可直接纳入《伯尔尼公约》与《世界版权公约》的国际保护体系，有利于美国谋取国际贸易中的优势地位。因此，美国一直竭力对各国施加影响，促使各国接受著作权保护方式。[9]此外，民间文学表现形式作为著作权的另一类保护客体，也是现代著作权法发展的一个重要方面。民间文学表现形式，是指一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代流传而构成传统文化的产品。一般认为，它包括语言形式(民间故事、民间诗歌等)音乐形式(民歌、民间器乐等)、动作形式(民间舞蹈及戏剧等)以及用物质材料体现的形式(绘画、雕塑、工艺品、编 织品等)。民间文学表现形式受著作权保护的法律制度，是在本世纪六十年代以后逐步形成发展起来的，其起始原因在于发展中国家保护自己的传统民族文化，从而提出扩展著作权客体的要求。此前，在发展中国家与发达国家的文化交往中，发展中国家使用发达国家的文化科技成果都是有偿的，而发达国家却可以大量无偿地使用发展中国家丰富的民间文学艺术资源。为防止篡改、歪曲、擅自使用民间文学表现形式的现象发生，实现发展中国家与发达国家在著作权贸易方面的平衡，一些国家和地区先后将民间文学表现形式列为著作权客体加以保护。为了适应这一发展趋势，《伯尔尼公约》1971年修订本将民间文学艺术作为 “无作者作品”的一种特例来处理，其目的在于反映发展中国家的法律要求，同时又便于大多数成员国特别是发达国家能够接受。该公约第15条第4款规定，各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的、而又确信属于本公约成员国之作品的那一部分作品提供法律保护。1976年联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制订了《突尼斯样板版权法》，其中专门规定了关于“本国民间创作的作品”的保护条款。1982年，又正式通过了《保护民间文学表现形式，防止不正当利用及其他行为的国内法示范条例》。到目前为止，采用著作权法保护民间文学艺术的主要是发展中国家，如突尼斯、玻利维亚、智利、摩洛哥、阿尔及利亚、塞内加尔、肯尼亚、马里、布隆迪、几内亚、象牙海岸等。值得注意的是，1989年生效的英国著作权法按照《伯尔尼公约》规定的标准与范围，在169条中将民间文学作品视为“无作者作品”给予保护。这在西方国家立法例中是不多见的。

    (四)从差异迈向整合：两大法系著作权法趋于融合

    著作权制度创始之初，奉行两种不同哲学观的普通法系与大陆法系国家，其著作权立法存在着诸多差异。英美等国采用“版权”说的传统，基于“财产价值观”的哲学思想设计了他们的具体制度：(1)宽泛的著作权主体。英美法系国家认为著作权法意义上的作者可以是自然人，也可以是法人；作者可以是著作权人，出版商、雇主、委托人也可以成为著作权人。他们基于防止非法复制的立法目的，将唱片、广播等视为一种演绎作品，因而将唱片制作者、广播组织也纳入著作权主体范畴。在这些国家，录制音像、制作广播的原创作品(如音乐、戏剧作品)具有一种著作权；而音像制品、广播节目本身又具有另一种著作权；(2)狭义的著作权客体。英美法系国家强调“版权”对象的物质客体属性，作品的固定是取得著作权保护的必要条件。因此，口头作品如讲演、布道等，不能成为著作权客体。 在历史上，英美法系国家曾主张“手续主义”的保护方法，即作品创作完成后须到指定机关登记或办理有关手续，才能取得著作权。(3)偏颇的著作权内容。英美法系国家以财产权利为核心，重点在于保护复制权，此外包括表演权、改编权、翻译权、广播权等。而对于作者的人身权利，其著作权立法曾长期持否定态度。尔后，这一状况有所改变，1988年英国著作权法和1990年修订的美国著作权法首次规定对作者的人身权利予以保护，但其权项限于署名权和作品完整权。英国著作权法甚至规定作者的人身权利仅在财产权存续期间有效或维持到作者死后的短暂时间。[10]法、德等国实行“作者权”原则，以“人格价值观”为指导，确立了具有大陆法系传统的著作权制度：(1)以保持作者权利为中心。作者权的本来意义在于，确立作者本位立场，将立法重心置于个人精神利益保护的支点上。他们认为，著作权来源于创作本身的天赋人权，作者即为有自然生命体的创作者，[11]权利只能归属于作者本人。因此，多数大陆法系国家将法人排斥在作者之外。在作者即为著作权人的情况下，出资人、雇主、委托人一般不可成为著作权主体。[12]此外，作品的创作者与传播者的主体资格也有着严格的区分。前者即原创作品的作者，是为著作权主体；后者即唱片、广播节目的制作者，是为邻接权主体。(2)作品获得保护无形式要求 。大陆法系国家对著作权作品一般不要求以物质形式固定下来，诸如口头作品、演艺作品等也可以受到保护。同时这些国家实行自动保护原则，著作权随着作品的创作完成而自动产生，法律不要求履行任何形式的手续。(3)著作权内容为一体两权。大陆法系国家将立法重心置于作者个人精神权益保护的基点上，其著作权一般先规定人身权利，然后规定财产权利。在作者的人身权利中，上述国家除按《伯尔尼公约》要求规定有署名权与作品完整权外，还普遍规定了发表权，[13]少数国家的著作权法规定有作品的收回权。[14]此外大陆法系国家大抵规定人身权利在作者有生之年是不可转让、不可剥夺的。[15]在作者的财产权利方面一般对复制权、演绎权、传播权等都作出列举性的详细规定。少数国家如德国、法国、意大利等还规定了保护水平较高的追续权。

    随着国际交往的增加，著作权制度的协调成为国际关系的重要问题。在知识产权现代化、一体化的潮流推动下，两大法系在著作权领域呈现出互相渗透、互相融合的趋势，上述法律从立法框架到制度内容都逐渐缩小了差距：(1)立法目的的整合与著作权原则的趋同。现代著作权立法的目的，在于保护作者的合法权益，促进作品的广泛传播。著作权法的这种双重作用是相辅相成的。正如世界知识产权组织总干事鲍格胥博士在《伯尔尼公约指南》一书前言所指出的那样：“版权是促进社会发展的一个重要因素。经验证明，民族文化遗产的丰富程度取决于对文学艺术作品的保护水平，保护水平越高，对作者创作的鼓励就越大；一个国家智力作品的数量越大，它的名望就越高；文学艺术作品的生产量越大，图书、唱片制造业和文化娱乐事业就越兴旺发达。”[16]无论奉行何种法律传统，著作权法不能偏离保护作者权利与促进文化交流的立法目的。为此，两大法系在著作权立法中都采用了作品利益均衡协调与著作权有限保护的现代原则。摈却立法技术的某些差异，各国著作权法协调创作者、传播者、使用者之间的利益，普遍设定了著作权、邻接权、使用者权，[17]使不同主体分别对作品享有专有使用、授权许可使用、法定许可使用、强制许可使用或合理使用的利益。以保护作者著作权为核心，在权利“保护”与“限[Page] 制”中寻求均衡，是现代著作权立法的重要特点，以至于美国学者将一部现代著作权法描述为协调创作者、传播者、使用者诸权利的平衡法。[18] (2)国际保护标准的形成与著作权制度改革。到本世纪八十年代止，两大法系的多数国家，特别是主要西方国家都成为《伯尔尼公约》与《世界版权公约》这两大公约的成员国，从而为现代著作权法的一体化、趋同化提供了的基础。即各国在制定或修改自己的著作权法时，有必要考虑国际上的通行做法，与国际公约特别是《伯尔尼公约》规定的最低限度保护标准保持一致。就普通法系国家而言，其著作权法变革的主要内容有：改变“版权”中单一的财产构成，明文规定保护作者的署名权和作品完整权(1988年英国著作权法、1990年美国著作权法、1968年澳大利亚著作权法)；取消作者注册保护的做法，作品自创作完成后即自动取得著作权(1911年英国著作权法、1976年美国著作权法、1968年澳大利亚著作权法)。但在美国，作品登记虽不是获得权利保护的前提，但可以在诉讼中作为维护其权利的证明；此外，在财产权有效期的计算方面，1976年美国著作权法与英国以及大陆法系国家一样，采取了作者有生之年加死后50年的计算方法，对于法人作品、雇佣作品、电影作品等则为作品发表之日起50年。而就大陆法系国家来说，无论是吸收英美法系传统判例法倡导的合理使用制度，还是接受美国主张的软件著作权制度，在许多方面也不能不受到英美法系相关立法的影响。

    (五)从印刷时代步入信息时代：新技术革命对著作权法加大影响

     自二十世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的新技术革命对社会发展带来巨大影响。这场革命给知识产权领域带来新的课题和任务，各国立法者不断探索对高新技术产品保护的法律途径：一是“边缘保护法”，即采用工业产权与版权中的若干规则，创设一种新的制度即“工业版权”来保护新技术成果；二是“单独保护法” ，即为信息产品设定“信息产权”，给予“准专利”或类似其他知识产权的保护；三是沿用原有的知识产权制度，分别给予著作权、专利权保护，而这一方法必然对传统制度带来冲击。

     新技术革命是当代著作权制度创新和变革的直接动因。从一定意义上说，著作权制度的发展史，也就是传播技术的进步史。正如英国版权法委员会主席R.F.沃尔所指出的那样，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术以及广播诸领域的革新作出 相应的反映。可以毫不夸张地说，著作权本身即是现代传播技术的“副产品”。[19]近代著作权法的物质技术基础是机械印制，法律的任务即是控制和防止出版商滥印著作权作品。而新的传播技术带来诸多过去没有的难题，它不仅创造了新的作品形式，拓宽了著作权客体的范围；而且使得著作财产权的权能日见丰富多彩，为著作权人开辟了获取财产利益的新途径。与此同时，它所提供的前所未有的复制、录制等传播手段，使得本来就难以控制的无形智力成果更加易于逃逸出专有领域，在每个人都可以轻而易举使用作品的情况下，著作权人独占使用的权利受到极大的威胁。各国立法者必须正视这些问题并寻求有效的解决途径。因此，发达国家从50年代开始对各自的著作权法进行了大规模修改或重订工作，以适应新技术革命发展的 需要。美国自1964年第一次提出修正案开始至1976年正式制定为止，先后提出八次修正案，其间历经文艺创作界、出版界、影视传播界、图书馆界、学术教育界等广泛讨论、协商，才推出新著作权法。西方国家的现行著作权法大部分产生于现代传播技术革命迅猛发展的70至80年代，以时间先后为序，它们是：1972年荷兰著作权法、1976年美国著作权法、1980年奥地利著作权法、1980年瑞典著作权法、1981年意大利著作权法、1985年法国著作权法、1986 年日本著作权法、1986年比利时著作权法、1988年英国著作权法、1988年加拿大著作权法 、 1988年澳大利亚著作权法。进入九十年代后，法国于1992年、德国于1993年、美国于1994年、日本于1994年都重新修订了本国的著作权法。其他西方国家也已经或准备提出新的著作权法案。著作权法的最新发展成就，无疑在上述立法文件中得到体现，并写进了相关的国际公约。这些立法动向是：对“由数字符号、图案或者其他信息片有系统地构成的集合体”即数据库给予著作权保护；对“从事通过电缆进行传输节目或信息的组织”给予邻接权保护；将计算机软件视为“文字作品”而给予著作权保护，并扩大出租权的范围，以防止软件租赁业对软件生产者造成利益损害；[20]对集成电路布图设计实行著作权与专利权的边缘保护，该项制度构成知识产权法的独立组成部分。[21]

 

二、机遇与挑战：新世纪著作权制度的展望

    在新世纪即将来临的时刻，由于现代科学技术的飞跃发展，使人类社会的物质生活与文化生活发生空前巨大的变化，在各种法律领域中受其影响最深、冲击最强的首推著作权法，各国立法者不得不“修纲变法”，以回应新传播技术对新著作权制度的呼唤；随着国际交往在政治、经济、科技、文化领域的展开，包括著作权在内的知识产权保护成为一个普遍关注的问题。由此而进行的国际间双边、多边的谈判，特别是关税与贸易总协定《与贸易有关的知识产权协议》的达成，促使世界范围内对著作权的保护标准达到一个新的水平；同时，知识经济的迅猛发展极大地促进了信息的交流与传播，如何在网络环境下平衡著作权人与社会公众之间的利益已成为各国政府日益关注的一个焦点问题。上述情况对各国著作权制度在二十一世纪的发展都将产生深远的影响。

    (一)国际保护的强化与深化：《知识产权协议》的实施

    经济全球化和地区经济一体化是二十世纪下半叶世界经济中逐渐形成的两大潮流，这两大潮流将深深影响二十一世纪的格局。[22]经济全球化，是指各国经济相互依赖、相互渗透、不断加深的这样一种战后世界经济新现象。经济全球化是对战前殖民体系下经济体制的根本改变，它要求消除阻碍商品在国家间流通的贸易和非贸易壁垒，规范国际贸易的市场规则，推动世界贸易自由化的进程。地区经济一体化是指在经济全球化难以实行全部生产要素(商品、资本和劳动力)自由流通之前，一组一组的国家联合起来，实行严格的市场纪律，相互提供优惠，促使生产要素尽可能在本组织成员地区自由流通，以达到促进资源在本地区实现优化配置，加速本地区经济发展，实现成员国共同繁荣的目的。

    地区经济一体化是与经济全球化并行发展的潮流，越来越多的国家在一个特定地域联合起来，设立统一的市场，促进生产要素在本地区自由流通，以共同繁荣为目的。相应地，这些地区性组织为了消除影响商品、物资、人员、劳务等要素在统一市场中自由流通的障碍，陆续制定了一些适用于本地区的立法，以达到立法统一化的目标。在国际上，欧洲联盟目前地区经济一体化合作水平最高的一个组织。这种经济一体化合作已演进到“共同市场”的程度，即取消了成员之间的经济边界，实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通，欧洲联盟成员国于1922年2月签署的《马斯特里赫条约》即欧洲联盟条约，标志着欧洲国家政治、经济的统合过程进入一个新的阶段。为了实现经济一体化的目标，欧洲联盟采取的重要行动之一就是“在共同市场进行的必要限度内，使各国的立法趋于接近”。在工业产权领域，《共同体专利公约》与《共同体商标条例》已有了解决相关问题的方案，以建立一个广泛的欧洲保护制度。[Page][23]但就著作权而言，尚没有就关于欧洲联盟综合著作权制度提出建议。作为欧洲联盟主要渊源的《罗马条约》未直接提及著作权，但使用了“工商业产权”的概念，作出了“商品自由流通”、“提供服务的自由”等规定。欧洲法院认为，关于工商业产权不包括著作权的看法是错误的，著作权包括精神权利，但更主要的是经济利益，后者类似于工业产权，商品自由流通原则适用于有关著作权的贸易，权利穷竭原则的地域限制，必须在共同市场的范围内作出解释，即在一个成员国首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭；禁止对提供服务的自由加以限制，权利穷竭仅仅适用于作品有形复制件的平行进口，而不适用作品的非物质性广播。欧洲联盟法律专家认为，著作权实际上受欧共体法保护，《罗马公约》的有关规定是欧共体著作权制度的基础。在欧洲法院依据多边条约作出著作权判例的同时，欧洲联盟理事会通过了许多关于著作权保护的指示建议，包括计算机程序的法律保护、租赁权的保护、数据库的法律保护、精神权利保护、家庭音像录制等。在地区经济一体化的推动下欧洲联盟正在努力实现 “欧洲共同版权的幻想”，这不仅会促进两大法系著作权制度的趋同化而且会对其他国家的著作权立法带来影响。此外，1993年美国、加拿大和墨西哥所缔结的《北美自由贸易协定》、一些非洲国家所缔结的《班吉协定》等条约也涉及到地区性的著作权保护问题。我们可以预见，在二十一世纪，地区性著作权保护组织必将越来越多，他们的出现，既反映了地区性组织在克服著作权地域性特点上的努力，也反映了他们旨在用统一的著作权保护标准来协调成员国之间制度差异的决心。无疑，这对提高著作权的保护水准显然十分有利。不过，有学者认为，“这种地区性的组织并不能完全消除地域性，它不过是把地域的边界推进到比较大一点的层次而已”，[24]因此它们不能真正解决全球性的地域性问题。

    在推动经济全球化进程方面，关贸总协定及其后继组织——世界贸易组织扮演着重要角色。关贸总协定的基本目标是，通过关税无条件的最惠国待遇，削减乃至取消关税和其他贸易壁垒 ，促使贸易自由化，以便充分利用世界资源和扩大商品的生产和交换。与其他国际公约和国际组织不同，关贸总协定将知识产权保护纳入国际贸易体系之中。按照美国、日本、欧洲共同体在乌拉圭回合谈判的一份文件说法是，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，不是知识产权法的协调，而应是消除由于一些国家未能将其知识保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。[25]发达国家和发展中国家之间在知识产权方面享有的利益很不平衡，因而在国际磋商与对话中所持立场和既定目标也相距甚远。西方国家意识到，在世界知识产权组织体制中及现有南北对峙的政治背景下，发展中国家在世界知识产权组织中比在关贸总协定中具有更强大的声音。要想在世界知识产权组织中进一步加强对知识产权保护，在近期几乎难于实现。因此，他们将注意力转向关贸总协定，其目标是要在关贸总协定内建立一套新的知识产权保护体系，利用关贸总协定关于争议解决机制中的报复手段，以维护自己的知识产权利益。发展中国家对此持慎重态度，认为由其承担与经济最发达、技术最先进国家一样的义务，则会丧失按社会发展和经济发展水平建立自己的知识产权制度的权利；同时，在高技术成果保护方式未达成一致的情况下，要求发展中国家采取过高的保护标准会给其造成沉重的财政和行政负担。因此，发展中国家不得不在知识产权立法上充分考虑在国际交往中保护其民族利益，在拟定包括知识产权问题在内的新原则、规则及纪律方面，西方发达国家态度积极观点比较一致，发展中国家比较被动持消极态度。国际贸易的新规则主要反映了发达国家的需要，但也不得不考虑发展中国家的某些要求。可以说，关贸总协定是著作权国际保护的重要论坛，东西方国家围绕着著作权问题所展开的斗争与妥协，将会制约与影响著作权的发展。

    1986年9月关贸总协定于在乌拉圭召开部长级会议，发动了第8轮多边贸易谈判。以欧美为代表的发达国家国内经济萧条、国际竞争力衰退，转而以巨大潜力的知识产权作为贸易资源，在谈判中提出知识产权议题。经过七年之久的谈判，发达国家与发展中国家于1993年12月15 日达成了《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《知识产权协议》)，并将文件载入《乌 拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》。

   《知识产权协议》的生效，使著作权从文化领域正式进入国际贸易领域，著作权问题第一次直接同国际贸易发展挂钩，同时也标志着著作权制度进入了统一标准的新阶段，它在推动协调各国著作权立法和司法活动方面起着重要作用。就该协议的内容来说，在二十一世纪，《知识产权协议》将在以下几个方面发挥非常重要的作用：

    (1)强化了缔约方保护知识产权的意识。《知识产权协议》在序言中指出缔结该协议的目标在于“减少国际贸易中的扭曲和障碍，促进有效而充分地保护知识产权，保证知识产权执行不会成为合法贸易的障碍”，为此，该协议要求缔约方明确承认“知识产权为私权”这一性质。之所以要强调这一点的理由在于，相当一部分国家在过去并不象对待普通私权那样对待知识产权。而就普通私权而言，权利无论属于内国人还是外国人，无论属于自然人还是法人，各国均给以同等的法律保护，而且，各国均允许权利主体自由处分其私权而很少给予歧视。但在知识产权领域，个别国家往往不能做到一视同仁，一些国家常常给予外国人以不平等待遇。为此，该协议强调“知识产权为私权”的目的在于要求缔约方“对于知识产权不能由于权利主体或客体不同而有任何歧视。不管这种歧视是基于国籍或居所，还是基于技术领域或技术产生地，也不管这种歧视是基于产品是本国生产的还是从外国进口的，都是不许可的。”[26]由此可见，该协议明确要求缔约方必须象保护有形财产那样来保护知识产权而不能有所差异，这无疑强化了各国政府保护知识产权的法律意识。

    (2)确立了基本的保护原则。《知识产权协约》在著作权保护方面为缔约方规定了以下几个基本原则：一是最低保护标准原则，即缔约方应执行本协定的规定，但可以在其国内法中规定比本协议所要求的更广泛的保护。该原则的确立，实际上是对各缔约方的法律提出了最低的保护要求，是对其内国法或地区法的一种实质修订，即以统一实体法的形式来消除地域性带来的缺陷。尽管该协议不可能为各缔约方确立能普遍接受的实体标准，但它已在有限的范围内做了最大限度的尝试。二是国民待遇原则，除《伯尔尼公约》、《罗马公约》有例外规定外，在著作权保护方面，缔约方必须给予其他缔约方的国民以本国国民的同 等待遇。但对于表演者、唱片制作者及广播组织，国民待遇仅限于本协议规定的权利。三是最惠国待遇原则，除本协议所规定的例外情况外，缔约方给予任何其他缔约方国家的国民所给予的任何优惠特权和豁免，应同时无条件地给予所有其他缔约方的国民。这些保护原则的确立，体现了协议要求各缔约方在保护知识产权方面不得存在歧视性待遇，应当切实贯彻 “知识产权为私权”的宗旨。

    (3)明确了著作权保护和邻接权保护的最低标准。在著作权保护方面，协议明确了本协议与《伯尔尼公约》的关系，要求缔约方必须遵守《伯尔尼公约》(1971年文本)第1-21条及附件(即“对发展中国家的优惠”)的规定，但将该公约第6条之2关于著作人身权的规定排除在外。协议规定了具体的保护事项：对计算机软件，包括源码程序和目标码程序均作为文字作品保护。对构成智力创作而编排的数据库也作为文字汇编作品给予保护，而不论其呈机器阅读形式或其他形式出现；对计算机软件和摄影作品规定了出租权，即作者及其权利继受人有权许可或禁止其享有著作权的原作或者复制件向公众商业出租；在保护期限方面，协议与《伯尔尼公约》保持一致，但特别规定，除摄影作品与实用美术作品外，对一切不以自然人的生命为基础计算保护期限的作品，其有效期不应少于授权出版之年末起[Page]50年，或者作品创作完成后50年内未授权出版的，则保护期不少于作品创作完成之年末起50年。在邻接权保护方面，协议规定，缔约方对邻接权保护的义务，只限于协议规定本身。关于表演者和唱片制作者的权利，协议的规定与《罗马公约》相同，即表演者有权禁止他人擅自录制其未曾录制的表演或复制该种录制品，有权禁止他人擅自传播他们的现场表演；唱片制作者有权许可或禁止对唱片直接或间接复制。关于广播组织的权利，协议与《罗马公约》有所不同，它规定了禁止他人擅自录制其广播节目或复制此种录制品以及转播或以原样传播其广播节目的权利，但未规定许可权，同时协议并无《罗马公约》关于传播或转播节目是在收门票 的公共场所进行的限制条件。关于邻接权保护期限，表演者、唱片制作者的权利不少于表演发生、录制发生或被广播之年末起50年，广播组织的权利不少于自广播发生之年末起20年。从上述规定可以看出，协议一方面要求缔约方遵循著作权和邻接权保护公约的最低要求，另一方面针对新技术革命后产生的新的作品类型规定了著作权保护的方式，增加了新的权项，适应了技术发展的需要。上述规定，也是发达国家与发展中国家在著作权贸易中妥协与斗争的产物。

    (4)丰富了著作权保护的手段。各国政府在著作权保护上所采取的传统保护手段主要有民事保护、刑事保护和行政保护。《知识产权协议》在确认了缔约方的上述保护方式的基础上，规定了更为完整、严格的保护措施。首先，在民事方面，协议对民事程序的公平性、举证责任、证据保全、假处分、暂时措施、损害赔偿责任、防止实施程序滥用的赔偿责任以及其他补救措施均有详细的规定。其次，在刑事方面，协议要求缔约方对具有商业规模且故意侵害著作权的行为，给予刑事上判刑、罚金等制裁。再次，协议要求缔约方对于具有商业规模的故意侵害著作权的行为，给予扣押、没收或销毁等行政制裁。在海关方面，缔约方应制定程序，使著作权人得提出有效理由，向行政或司法机关书面申请海关扣押有侵犯著作权嫌疑的商品。从上述规定可以看出，《知识产权协议》在著作权保护措施上确立了民事责任、刑事责任、行政责任三位一体的责任机制，对缔约方的主管机关提出了较高的著作权保护要求。这种责任机制的全面实施，必将大大丰富著作权人的法律救济手段，提高著作权的保护水平。

    (5)提高了著作权争议解决的效率。在该协议缔结之前，国际上因知识产权争端引起的贸易磨擦极难解决，尽管缔约方依《伯尔尼公约》的规定可以诉诸国际法院，但向国际法院起诉必须双方达成协议，而且诉讼常常久拖不决，缔约方也无可奈何。    基于这种软弱涣散的现状，为了促进争议的解决，协议规定了“透明度”原则，即在争端预防方面，缔约方应将其依本协议制定的法律、规则、法院判决以及一般行政法规予以公布。在争议解决方面，协议规定了特别的争议解决机制，即原则上以协商解决为主，如协商不能解决，则任何一方均可要求缔约方全体与另一方或几方协商。缔约方全体可作出裁决，若确认另一方严重违反关贸总协定，则经半数以上通过后可暂停违约缔约方依该总协定享有的优惠待遇。新的争议机制的确立，是一种集体解决争端的机制，是以停止缔约方享有的优惠待遇为后盾的，因此缔约方往往会因慑于其他缔约方的集体报复而自动履行其义务，这无疑将大大提高著作权争议解决的效率，促进著作权贸易的健康发展。

     毫无疑问，《知识产权协议》的签订，是知识产权领域里极为引入瞩目的一件大事。随着知识产权保护与关贸总协定的结合，世界知识产权组织单独左右知识产权国际保护体制的局面已被打破。取代关贸总协定的世界贸易组织，将会在知识产权保护问题上发挥重要影响。尤其是占世界人口近五分之一的中国的加入，将会在二十一世纪大大提高《知识产权协议》在国际上的影响。就著作权制度而言，二十一世纪将是《知识产权协议》的发挥效力的重要世纪，它将会促使各缔约方调整修订自己的著作权法，使之与国际惯例保持一致。著作权保护进入国际统一标准的新阶段，将是著作权法未来发展的一个明显趋势。

    (二)信息时代的“数字版权”：著作权空间效力的延伸

    当今世界，人类正处于从传统产业时代向信息时代转变的历史时刻。计算机技术和通信技术的迅速发展为信息的网络传输提供了滋生的母土，人们仿佛感觉到世界的距离在拉近，时空造成的差距在缩短，信息的使用和传播已成为现代生活不可缺少的一个重要组成部分，二十一世纪的人们将进入信息社会。不过，人们也应理智地看到，网络在为人们提供便捷舒适的生活的同时，也给人们提出了信息的使用和保护的问题，尤其是网络环境下著作权的保护，已成为摆在各国政府面前必须解决的一个迫切问题。由于立法的进程往往滞后于新技术革命的步伐，日本学者中山信弘描述道，“著作权法正处在前所未有的大变革时期，由于数控技术及其运用它的多媒体的出现，我们所拥有的著作权法体系与现在的信息化时代极不相适应。”[27]对此，他甚至尖锐地提出：“在信息的个人利用产生爆炸性增长的21世纪，权利人不得不接受这样的现实，即不受其控制的利用在不断增长。以这种不受控制的利用为前提，著作权法必须重新构筑。”[28]

    网络环境下所涉及的著作权问题主要包括以下几个方面：   

    1.作品的表现形式多样化，数字形式成为作品的主要表现形式之一。传统意义上的作品，多以手稿、印刷品、音像作品为主要表现方式，各作品之间的界限可以说泾渭分明。而在网络环境下，由于数字技术的发展，几乎所有的作品均可通过计算机自由地实现数字化，于是信息便可自由地实现多媒体化。所谓多媒体化，是指利用数字技术，依靠对文字、声音、图像等多种表现手段进行统一处理，表现信息效果的一种手段。通过该手段，可以实现智能化的操作环境。在这一背景下，作品发生了三个显著的变化：一是各类作品之间的分界线日益模糊。例如，人们在进行新闻报道时逐步放弃了原有的单一的文字写作方式，取而代之以超文本结构。所谓“超文本结构”是指人们利用多媒体技术来进行作品创作，形成的文本不仅有文字文本，而且有声音文本、图画文本、动画文本甚至影视文本，由此创作的作品可谓声情并茂、栩栩如生。在二十一世纪，新闻报道将从以线性文本为主逐步转变到以超文本结构为主。[29]这种新型作品创作方式的出现，将使文学作品、美术作品、影视作品、科学作品等作品之间的界限模糊化，一件最终作品可能涵盖了若干基本的作品类型。就此而言，在二十一世纪的著作权法中，严格区分各类作品的意义将会日益淡化，在保护时可能会采取一种普遍适用的标准。二是作品与载体之间的联系逐渐淡化。传统意义上的作品在传播和利用过程中必须固化在有形的载体之上，而数字技术的运用，直接导致了作品信息的数字化，无论是语言作品还是音乐等其他作品均可用“0”和“1”等二进制数码来记述，在传播的时候往往可以直接通过网络将信息传播到大千世界的每一个角落，因此，作品中的信息可以自由流通，作品与载体之间的关系开始淡化，“数字技术正在逐步的切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系……著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。”[30]尽管如此，我们也不可在此问题上过于绝对化而否定载体在信息时代的作用，因为很多信息的传播还是需要借助光盘、软盘等媒体来进行。三是作品受保护的标准模糊化。就传统意义上的作品而言，独创性是作品受保护的唯一条件，这是因为传统作品较易分清个人的创作成果，而且能对其艺术高度进行主观上的评价。而在信息时代的作品，尤其是用多媒体创作的作品中，含有大量的数据，这些数据信息有的有独创性，有的则无独创性，在这一情况下，很难对上述作品的独创性加以界定，也很难对各部分的著作权加以区分，因为人们很难分清哪一部分由谁创作。目前，一些发达国家如丹麦、芬兰、挪威、美国、欧共体等对于数据库给予特殊的法律保护，独创性不再是数据库受保护的必要条件，保护的内容也延及构成数据库的数据或材料本身。[Page][31]显然，对数据库给予特别的保护，对于作为数据的主要输出国的发达国家而言，自然较为有利，而对于利用数据的广大发展中国家来说，当然处于劣势地位，因此，在1997年日内瓦召开的世界知识产权组织有关数据库保护的会议上，多数代表认为建立国际数据库保护体系的条件并不成熟。在二十一世纪的著作权法中，是依旧采取传统的独创性标准，还是降低独创性标准的高度，依然是值得法律学者思考的一个重要问题。

    2.作品的归属复杂化。就传统意义上的作品而言，作品中的每一个组成部分的创作人较易区分，作品的归属比较明确。而在网络环境下，大量的利用计算机创作的作品如雨后春笋般地涌现出来，尤其是利用多媒体技术创作的作品，多数是对前人作品的变形、改编完成的，新的作品又不断地被分解、被改编，重新形成新的作品，甚至是普通的网络爱好者，也可轻松地利用计算机软件对他人的作品进行再创作、再传播。在这样一个高度信息化的社会，“改编文化”已经抬头，要具体分清哪一部分由某人所创作的已变得越来越困难，著作权“向个人还原是不可能的，同时也是不合理的，因此著作权制度本身，就孕育着变革的可能。”[32] 在这样的背景下，要确定各部分的著作权归属将十分困难。不过，我们认为，即使在这样的背景下，区分著作权的归属也并非已成为昨日黄花，因为大量的音乐作品、文学作品、美术作品等单个作品还会出现，法律依然应当对创作者的利益进行充分的保护，而且，传统著作权法所保护的改编权、保护作品完整权应当在网络时代得到更为充分的保护，未经许可任意改编、篡改他人作品的行为应当明确遭到法律的禁止。

    3.著作权的权利内容信息化。在传统著作权制度中，著作权的财产权利以复制权为核心展开，广泛涉及发行权、录制权、广播权、改编权等权利，尽管上述这些权利与传播技术的联系十分密切，但在网络时代，它们之间的联系得到了强化，著作权的行使与技术措施的运用存在不可分割的联系。在这一时代，大量的信息通过信息高速公路进行传递。所谓“信息高速公路”，是以最新的数字化纤传输、智能或计算机处理和多媒体终端服务技术装备的，形成地区、国家或国际规模的多用户、大容量和高速度的交互式综合信息网系统，信息传输的高通量化、网络的普及化、服务的综合化、系统的智能化是其显著特征。信息高速公路的建成，极大地促进了信息的传递。据有关资料统计，全权上网的人数1999年底已达2.6亿，我国上网人数也已达890万之众。[33]对此，美国前副总统戈尔评论说：“信息高速公路的建设，是一场将促进改变人们生活和工作方式的信息革命性的社会变革。”[34]这种变革也带来了作品复制与发行方式的显著变化。美国“知识产权工作组”于1995年9月5日公布了一份最终报告，题为《知识产权与全国信息基础设施》(以下简称《报告》)，对知识产权法的发展提出了新的建议。众所周知，在通常情况下，计算机网络通讯的使用者可以方便地在自己的计算机屏幕上济览和阅读作品，但其前提是将作品暂存于其内存中，关机后作品自动消失。该《报告》认为，作品在内存中的暂存构成了复制，因为该行为能使作品显示在屏幕上，与通常的复制在性质上一致，而且美国已有判例对此予以确认［Advanced Computer Services of Michigan Inc. v. MAI Systems Corp.845, F.supp.356, 363(ED,Va,1994)］。因此，将作品从一部计算机传送到另一部计算机时，可构成一次复制。如将作品从一个电脑网络系统的使用者传送到另一个电脑网络系统的使用者将构成多次复制，为了阅读而远距离调取他人作品也将构成复制。其次，依上述理论，将作品通过扫描或影像显示而输入档案的方式构成复制；当经过数字化后的档案上载(uploading)到电子报告栏(BBS: Bulletin Board System )或其他服务器中时，同样构成复制；当信息从BBS内或服务器内下载(down loading)时也构成复制。在美国最近审理的一个案件(Sega v. Maphza)中，法院认为享有著作权的游戏软件在电子报告栏上使用所发生的复制和散布构成了“拷贝”，而这种拷贝具有营利性且未经著作权人授权，因而被告行为构成侵权。[35] 因此，如果象该《报告》所认为的那样，将作品在计算机中的暂存视为一种复制，则作品的传输、上载、下载的行为也构成复制。比较而言，传统意义上的“复制”如印刷，是通过将作品内容固定于载体上从而使信息“再现”，该方式所产生的后果不仅包括信息的“再现”而且包括载体的“增多”，而计算机“暂存”这种复制方式只增加了信息的“再现”机会而未增加作品的“载体”。因此，这种复制含义比以前广泛得多。在书店里，读者尚可自由翻阅、浏览出售或出租的作品，而现在若按《报告》所述的那样将作品在内存中的暂存视为复制，则读者连浏览一下作品的余地也没有了，这不能不说是过份地偏向了版权人的利益。因此，关键的问题上是采取何种可行的方式来公平合理地平衡著作权人的利益及使用者的利益。另一个问题是，发行权的含义亦有所变化。在前文所述的美国“知识产权工作组”所提交的《知识产权与全国信息基础设施》报告中，该工作组建议将信息传输——将作品从计算机某一终端通过网络以数字信号形式发往另一终端的行为也视为发行，由著作权人专有。虽然该报告声称这一修改并未创设新权利，但这种限制实际上更改了发行的概念。因为传统意义上的发行是向公众提供作品复制件的行为，发生了作品载体的转移；而在信息传输中，仅有作品信息的传递，并无载体的实际转移，该信息仍存在于输出计算机的内存或相联的存储设施之中，“因此很难把传输归入发行的概念之中”。[36]所以，该报告有关发行的解释对作品使用者而言不免过于苛刻。但从另一角度而言，如不对这种传输行为给予一定的限制，则势必造成作者的作品被传输者和接收者大量无偿地使用的后果。因此，关键的问题在于寻找适当的方式给予公平的限制。1993年新修订的德国著作权法对此作了灵活的处理，第690条规定，只有当使用者为了复制而传输作品才需取得著作权人的授权，这样就将传输限制在一定范围之内，从某种程度上平衡了著作权人和使用者的利益，法国现行著作权法也作了类似修订。

  针对以上问题，世界知识产权组织于1996年12月在日内瓦召开了关于版权和邻接权若干问题的外交会议，通过了关于版权和邻接权保护的两个新公约，即《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（以下简称为《版权条约》和《表演和唱片条约》）。上述两条约的制订，主要是为了解决因新技术，尤其是在数字技术和网络环境下使用作品所引起的版权和邻接权问题，这两个条约的通过是近二十年来国际版权和邻接权领域中最为重要的事件：首先，它们适应了信息传播技术发展的需要，提高了对版权和邻接权的保护水平；其次，发展中国家越来越重视对版权的保护，并在国际版权保护领域中发挥着越来越重要的作用。[37]这些条约在序言中指出其制订的目的是为了尽可能以有效和一致的方式发展和维护作者对文学和艺术作品的权利及邻接权人的权利，承认有必要采用新的国际规则并澄清对某些现有规则的解释，以提供解决因经济、社会、文化和技术发展新形势所带来的新问题的适当办法，承认信息和通讯技术的发展和交汇对文学和艺术作品的创作与使用的深刻影响，强调版权保护作为文学和艺术创作促进因素的重要意义，承认有必要保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。

    在内容上，《版权条约》虽在草案中将“暂时复制”也作为复制的一种，即复制包括“以任何方法或形式、直接或间接地对作品进行的永久性或临时性的复制”，那么，作品在计算机中的“暂存”就顺理成章地被视为复制，该规定对以信息输出为主的国家如美国当然有利得多。不过，对于以信息输入为主的广大发展中国家而言，该规定显然对本国信息产业的发展十分不利，所以该解释后来因遭到多数发展中国家的激烈反对而最终未能通过也就不足为奇了。不过，该条约在所附的声明中指出：“《伯尔尼公约》第[Page]9条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境，尤其适用于以数字化形式使用的作品。受保护以数字化形式在电子媒介上的存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。”对此，多数学者认为，该条约在声明中所采取的似是而非的解释实际上是给了条约成员国依本国情况自行以立法或司法解释回答该问题的权利。[38]

    其次，《版权条约》中还增加了《伯尔尼公约》中未明确规定的“发行权”，即“文学艺术作品的作者应当享有的授权通过出售或者其他转让权利的方式向公众提供作品原件和复制件的专有权”。发行权的单列，提高了著作权保护的水平。同样，《表演和唱片条约》也分别规定了表演者和唱片录制者的发行权。上述两个条约所附的声明在解释这些条文时指出，该条文中的“原件和复制件”是指“被固定的能够作为有形物投入流通的”原件和复制件。对此，有学者认为，固定是指作品在一段时间里足以长久和稳定地被观看、复制或传播，只要作品被固定，有形的复制件就已形成。所以，“声明的这一条解释表明网络传输可以被包括在WIPO版权条约和WIPO表演和唱片条约规定的发行权中。”[39] 不过，我们认为，固定是指将作品附载于有形物的活动，它与有形物密不可分，只有当有形作品形成的时候，我们才能将它称为固定。上述学者显然认为固定早于有形复制件的形成，因此，该观点值得商榷。所以，绝大多数学者认为，这两个条约确定的“发行”概念与传统著作权法规定的发行概念并无差异， 通过互联网来传输的权利属于著作权人的另一项独立权利，不能纳入发行权之列。[40]

    第四，条约确定了著作权人的出租权。计算机程序、电影作品和唱片的作者享有出租作品原件或复制件的专有权，但不适用于程序并非出租主要对象的计算机程序。另外，在商业出租不导致广泛复制而严重损害其复制权的情况下，出租权将不适用于电影作品。可见，这些条约的规定基本上采用了《知识产权协议》的规定，强调了出租权的控制范围是商业活动。

    第五，条约规定了著作权人和表演者及唱片录制者的网络传输权。随着数码技术、光纤通讯技术和计算机技术的发展，作品、表演和唱片在各种网络上的传输日益普遍。尽管这种传输给公众带来了极大的便利，但对作者、表演者和唱片制作者而言，其权利却受到了更大的威胁。因为在网络传输尤其是在互联网传输的环境下，作品、表演和唱片的传播几乎没有声音、图像的失真，作品传播的地域空前广泛，作品传播的人员数不胜数，作品传播的数量不胜枚举，正如日本学者中山信弘所指出的，“从一条信息开始，象网眼一样出现了无数根‘绳子’，权利人无法知道‘绳子’的另端系向何方。在权利人那里，即使想主张某种权利，但对‘绳子’另端的情况真实却无法支配。”[41] 而且，在网络传输下，社会公众可以自主到网络上“访问”某个作品，可以自己选择时间和地点，因而这种传输是双向的、交互性的，可以提高公众接收信息的兴趣。由此可见，网络传输与《伯尔尼公约》第11条、第11条之二、第11条之三、第14条所规定的戏剧作品、戏剧-音乐作品和音乐作品的表演、文学作品的朗诵、作品的无线广播和有线广播等传播手段均不相同，所以公约的相关规定不能适用于网络传输环境下的传播。为了解决该问题，《版权条约》第8条规定了作者的“向公众传播的权利”，即在不损害《伯尔尼公约》第11条第(1)款(Ⅱ)、第11条之2的第(1)款(Ⅰ)和(Ⅱ)、第11条之3的第(1)款(Ⅱ)、第14条(1)款(Ⅱ)以及第14条之2的第(1)款所规定的权利的情况下，文学和艺术作品的作主应当享有以有线或无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得作品。《表演和唱片条约》第10条和第14条分别为表演者和唱片制作者规定了“被固定的表演的提供权”和“唱片的提供提供权”，其中都包括了“以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得作品”的权利。通过上述修订，新条约将传播方式扩大到一切可能的传播方式，反映了现代传播方式与传统传播方式之间的互相融和，从而将著作权的保护拓展到了网络空间。对此，一些学者感叹说：“版权条约第8条已经不可避免地带有数字时代的痕迹，它不再区分传播技术和作品使用方式，反映了网络环境下权利融和的趋势。”[42]

    第六，条约增加了权利标示权。在网络环境下，将他人作品下载后，删除或更换了作者或作品名称再上载的事件常常发生。在多功能软件的情况下，数字技术使得信息作品的原件和复制件不易区别，原作非常容易被复制和改变，这就意味着著作权人难以控制他人这种复制和改变行为。在这种情势下，被认可的权利在事实上是没有效用的。由于著作权人不能控制作为对方当事人的用户，这就可能对新的创作活动带来消极影响。为此，上述两个条约都规定了著作权人和邻接权人的“权利标示权”，即条约规定作品的电子信息和对表演和唱片的电子信息不得擅自改动，否则构成违法行为。这种规定对于保证网络上信息的真实性和准确性，保护权利人的利益十分必要。

    第七，条约允许各成员国立法禁止未经许可的解密措施。计算机软件的开发者为了维护其合法权益，早在20世纪70年代就采用技术上的“加密”措施来防止他人复制其计算机程序，这种加密措施的意义在于“将数字著作物作为一种著作物加以界定，使其得以在网上流通。众所周知，这种技术性措施现在被理解为杜绝擅自复制、保护著作权人的‘反复制保护’。”[43]与此同时，一些不法之徒专门从事软件的“解密”并提供给非法复制者来营利。因此，越来越多的国家在20世纪90年代后开始呼吁授权数字作品的著作权人有权禁止他人未经许可而“解密”的行为。《版权条约》和《表演和唱片条约》均授权各成员国自己通过立法规定以何种方式禁止未经许可的解密等反措施。显然，上述规定为成员国规范“解密”行为提供了立法依据。当然我们也应看到，上述规定的出台，尽管加强了对著作权和邻接权的保护，但也会给交易带来不便，不过，它们在保护信息的流通方面却又是十分必要而有益的。

   4.新型权利处理机制开始萌生。在网络时代，象天文数字般的信息被大量使用、大量复制大量传播，权利人自身已无法采取十分有效的措施来控制其作品的利用。在这种情况下，著作权人不可能再默守过去的单一的作品利用机制，必须作出相应的变更。目前，在作品利用上所采取的对策主要包括：一是设置收费装置，对作品的具体利用进行收费。既然人类可以以数字形式来提供信息，当然可以针对每一个作品，设立数字识别符号，从技术上对每次利用予以记录，从而针对作品的具体利用征收使用费，例如目前有些国家在电子图书馆中使用的从数据库中复制信息的收费装置。一旦上述措施得以利用，对于保护著作权人的获取报酬权当然十分有利。不过，该问题的解决也并非一帆风顺，因为这种装置很难判断收费的对象是作品还是简单是数据，从而有可能对不享有著作权的信息收费，给著作权制度带来新的难题。而且，这种装置可能会耗费高额的安装费用，还可能对当事人的隐私造成损害，所以这仍将是一个难以解决的问题，“可以认为在最近的将来，对所有作品构筑一元化管理系统没有实现的可能。”[44]二是集体管理机制得以强化。在网络时代，作品使用的广度和深度都是空前的，著作权人极其难以通过个人的利用来控制作品在因特网上的传播，不过，无论是将作品转换成数字代码，以数据方式进入网络向公众提供，或者以图形方式通过传真终端进入网络向公众提供，还是在制作多功能软件时，对音乐、摄影、绘画、小说、诗歌、电影等的综合体进行使用或处理，在著作权法意义上都是一种使用作品的行为。对于利用信息的经营者或消费者来讲，此类使用无异于一般作品的作用，因此应当向有关著作权人支付使用费。由于所利用的信息既存在着有无著作权的性质差别，又具有全部使用与部分使用的数量区分，这种处理机制非常复杂，著作权人也难以主张权利。为此，可以预见，著作权人今后将会不得不将权利委托给著作权集体管理机构来处理。那么，通过集体的力量来索取作品的使用费，当然就具有十分强大的社会影响力，其成功的可能性也大大提高，著作权人的财产权益比较容易满足。不过，对著作权人而言，将权利委托后，他只剩下索取报酬的权利，对侵权人提起诉讼的可能性，几乎很少存在。三是作品的电子交易将会广泛运用。在网络时代，著作权的交易依然属于契约的范畴，在这一市场中，发达的电子交易将会得到广泛的应用。著作权人可以事先将其利用著作物的条件预先告知用户，由用户确定是否与著作权人签约。可见，这与以往的著作权人等用户来申请再决定允许其使用的机制截然不同。所以，著作权人可以事先在因特网上登载著作权的利用条件，等待用户与其联系，所以这种方式极有利于解决作品的大量利用问题，而且可以大大提高作品的利用效率。因此，网络时代所采取的电子交易模式，将会使作品的利用日益广泛化、便利化。[Page]

     当然，还有些学者认为，在网络时代，著作权的形式和内容将难以界定，因而传统著作权理论中奉为圭臬的“只保护作品的形式(或表达)，不延及内容(或思想等)”的准则，在数字化技术的冲击下难以为继。[45] 这是因为，新型信息作品的形式与内容往往融为一体，难以界定，比如在其他作品中称为“形式”范畴的作品的“结构、顺序和组织”在计算机程序作品中则是内容的有机组成部分，应同样受版权保护；其次，电脑信息空间的数据不具备传统作品所要求的特定形式，如天气信息经传输后，位于接收端的用户可以根据自己的偏好，随意将它转换为文字报告或者地图甚至卡通形象，因而不好认定作品所达到的独创性标准是由形式决定还是由内容来决定；再次，目前一些国家已开始在著作权法给数据库一种新的特别保护权，禁止他人不法地使用数据库中的“实质部分”，这即是将著作权的保护延伸到了作品的内容。我们认为，该学者的认识颇值得商榷，首先，作品中的“结构、顺序和组织”通常视为“形式”，在计算机程序中依然属于“形式”范畴而非内容；其次，经传输的天气信息在制作时就具备了一定的形式，只不过其用户可以借助技术手段来选择需要的形式而已，所以作品的独创性仍由形式来决定；再次，对数据库的保护，目前多数国家已明显感觉到数据库在保护上的特色性，对于有独创性的数据库可以按汇编作品来保护，对于无独创性的数据库则根据反不正当竞争法或其他法律来保护，甚至制定专门的法律来对数据库进行额外保护，我们并不能因个别国家用版权法来保护数据库就认为所有的国家都采纳了该作法，实际上越来越多的国家宁愿通过专门立法来保护数据库，这说明数据库在保护上与传统著作权制度存在明显的隔阂，我们需要更改的是对数据库的保护方式，而不必将著作权制度推倒重来，以适应个别对象。

    总之，著作权制度历经了300年的长足发展，早已从“印刷版权”的初创阶段步入了“电子版权”的崭新时代。在经过了二十世纪大变革的洗礼后，著作权制度发生了翻天覆地的变化，其保护深度和力度均迈上了新的台阶。在二十一世纪，人类即将进入网络时代，信息的广泛复制和传播将是推动著作权制度变革的驱动力，著作权制度将成为促进各国经济和社会文化发展的重要因素，这个时代，将是一个“网络版权”的新时代。

 

注释：

[1] 参见John S. Laurence: Fair use And Free Inquiry, 1980, P11.陈昌柏编著：《国际知识产权贸易》，东南大学出版社1994年版，第343页。

[2] 本资料引自Paul Edward  Geller :International Copyright: An Introduction,1990, P190,P191,P195.

[3] 安娜法令序言指出该法的主要目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，第一条只明确规定，作者享有决定自己的作品是否发表的权利，出版者依法对其印刷发行的图书享有翻印出版、出售等专有权。

[4] 段瑞林著：《知识产权法概论》，光明日报出版社1988年版，第28页。

[5] Sigmund  Timberg: A Modernized Fair Use Code For Visual Auditory, And Audiovisual Copyrights,Fair Use And Free Inquiry,1980.

[6] 金眉等著：《著作权法原理》，南京大学出版社1994年版，第9页。

[7] Sigmund Timberg: A Modernized Fair Use Code For Visual Auditory, And Audiovisual Copyrights , Fair Use And Free Inquiry,1980.

[8] 以上资料参见陈传夫编著：《著作权概论》，武汉大学出版社1993年版，第212页。

[9] 参见应明著：《计算机软件的版权保护》，北京大学出版社1991年版，第23页。

[10] 参见英国著作权法第86条第1、2款规定。

[11] 参见Paul Edward Geller: International Copyright：An Introduction,1990.

[12] 法国著作权法第1条、德国著作权第43条均规定，受雇于他人的作者，仍视为原始的著作权人，雇主须通过转让或许可方式取得他所需要的权利。法国著作权法第1条规定，任何委托合同均不能影响作者享有的著作权。

[13] 参见日本著作权法第18条，德国著作权法第12条，法国著作权法第19条，意大利著作权法第24条。

[14] 参见德国著作权法第41、42条、法国著作权法第32条。

[15] 参见日本著作权法第59 条、法国著作权法第6条、意大利著作权法第22条。

[16] 转引自沈仁干等著：《版权法浅谈》，法律出版社1982年版，第9页。

[17] 关于自由使用他人作品而不必征得著作权人同意，也不必向其支付报酬的情形，中外学者有不同性质的认定。笔者采权利说。参见吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。

[18] L. Ray Patterson. Stanley W. Lindberg：The Nature of Copyright:A Law of Users'Right,1991,P2.

[19] (英 )R.F.沃尔等：《版权与现代技术》，《国外法学》1984年第6期。

[20] 参见(日)照男·土井：《高技术时代的日本版权法》，《法学译丛》1988年第1期。

[21]集成电路布图设计专有权，类似于英国的工业版权。美国将相关立法的保护对象称为“掩模作品”，并将该法置于《美国法典》第17编 (著作权法)的最后一章，但一般认为，该项权利不属于著作权体系。

[22] 许明主编：《当代中国亟待解决的27个问题》， 今日中国出版社1997年版，第11页。

[23] 参见(德)阿道夫·迪茨：《欧洲共同版权是幻想吗》，《法学译丛》1986年第4期。

[24] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版第291页。

[25] 李小伟：《知识产权国际保护体制的变化及其影响》，信报：财经月刊(香港)1996年第3期。

[26] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版第173页。

[27] 参见(日)中山信弘：《数字时代著作权法的变化》，《外国法译评》1995年第2期。

[28] ［日］中山信弘著：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版第102页。

[29] 参见明安香主编：《信息高速公路与大众传播》，华夏出版社1999年版第240页。

[30] ［日］北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，《外国法译评》，1998年第3期。

[31] 参见董炳和：《论数据库特别保护》，著作权1999年第1期。

[32] ［日］中山信弘著：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版第98页。

[33] 转引自薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版第7页。

[34] 转引自吴季松著：《21世纪社会的新趋势——知识经济》，北京科学技术出版社1998年版第77页。

[35] 陈家骏：《资讯高速公路与科技著作权》，《台、港、澳及海外法学》(人大复印资料)1996年第3期。

[36] 马克·戴维生：《计算机网络通讯与美国版权法的新动向》，王源扩译，《外国法译评》1996年第1期。

[37] 沈仁干：《世界知识产权组织推出两个新条约》，载于郑成思主编《知识产权研究》第三卷第2页。

[38] 参见郑成思：《两个新的版权条约初探》，《著作权》1998年第1期。

[39] 薛虹：《纳入版权保护体系的网络传输》，《中国法学》1998年第3期。

[40] 参见沈仁干：《世界知识产权组织推出两个新条约》，《知识产权研究》第5卷；郑成思：《两个新的版权条约初探》，《著作权》1998年第1期。

[41] [日]中山信弘：《数字时代著作权法的变化》，《外国法译评》1995年第2期。

[42] 薛虹：《纳入版权保护体系的网络传输》，《中国法学》1998年第3期。

[43] ［日］北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，《外国法译评》，1998年第3期。

[44] [日]中山信弘著：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社[Page]1997年版第101页。

[45] 参见郑友德：《电脑信息网络知识产权若干问题探析》，《法商研究》1999年第3期。

 

网站编辑：刘友华