著作权客体论

2006年9月12日12:48:38

吴汉东、王毅

中南财经政法大学

原载《中南政法学院学报》1990年第4期

注：本文发表于多年前，但仍有价值

 

智力成果的商品化使当代中国文化呈现出勃勃生机。中国公民著作权意识的觉醒呼唤着著作权法的诞生。著作权法作为规范作者和其他著作权人行为和权利之法，其保护的对象正是人们在文学艺术和科学领域中所作出的创造性智力成果．但是，这种智力成果的内涵是什么，“从著作权制度创设至今，在国际上的各学术界和实务界中均视为一个最根本的难题”，①在我国也曾引起了广泛的争论。值此我国著作权法颁布之际，从理论上探讨这一问题，将有助于正确把握法律制度的实质，以指导审判工作实践。在这里，我们不揣浅陋，谈谈著作权客体的有关问题，以求教于各位读者。

 

一

创造性的智力成果，根据其所表达的主题思想，解决的问题和自身的基本构成的不同，可以分为多种类型：对至今没有认识的可以证明是正确的物质世界的现象，，性质和法则的认识称之为“发现”；利用自然规律解决技术领域中特定问题的方案表现为“发明创造”；区别商品的不同来源，具有识别作用的标志则表现为“商标”；而表现人类思想或情感的智力成果则称之为“作品”。在整个知识产权领域中，只有作品才能成为著作权的客体．作品作为人类文化的一种形式，从它产生之日起，在法律上就具有了不同于其它智力成果的特征：

1、在诸智力成果中，以作品受法律保护的要求最低

在知识产权法律制度中，法律对各类成果的创造性要求是不尽相同的。科学发现作为描述和论证自然法则的新知识和新观念，其创造性在于发现未知；认识奥秘，即：前所未有性”。发明的创造性则是指与已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著进步。换言之，发明必须达到’非显而易见性”的程度才能取得专利权。商标的创造性表现为必须具有显著特征、便于识别的特点，即在同一种或类似商品上的商标应该具有：，易于区别性”。而著作权法对其客体的创造性作了最低限度的要求，即作品的创造性仅以独立构思和创作不抄袭他人的作品为限。凡是表达了作者的思想或情感的作品，不问其是否与他人作品题材类似，内容相同，只要具有独创性”特点就可以受到著作权法的保护。

2，在诸智力成果中，以法律对作品的保护方法最为简便

法律对各类智力成果的保护，根据其性质不同而采取不同的保护方法．发明创造要取得专利法的保护，必需经过申请，报主管机关审查批准，并由该机关发给专利证书加以确认)后，才能取得专利权，商标专用权的产生在绝大多数国家都要求依照法定程序申请注册，并经严格审查后才能享有十而著作权的取得则不同；’除个别国家外；世界各国一般都采取了创作主义的保护原则。即作品一经作者创作出来；就可以自动受到法律保护，而不必经过严格查的注册。这种保护方法适应了当今世界作品大量涌现的社会需要，避免了繁琐复杂的审批程序，有利于推动人类文化事业的繁荣和发展。

3、在诸智力成果中，以作者对作品所享有的权利最为充分

智力成果是人们在科学、技术和文化等精神领域中所创造出来的知识形态产品，其创作者对智力成果所享有的权利应为人身权和财产权的统一。在各类知识产权范畴中，商标权不直接涉及人身权的内容，专利权的价值取向也偏重于财产性质；而著作权则不同，其人身权与财产权都是著作权构成的重要支柱。在人身权中，以保护作者人身权利为宗旨，规定了作者身份权、发表权，署名权、作品完整权、修改权等；在财产权中，基于使用作品而规定了多项财产权利，包括复制权、发行权、展览权、上演权、播放权、电影权和演绎权等。可见，著作权的权利构成最为丰富一也可以说，著作权法通过对作品的保护而赋予作者的权利最为充分。 作品与其他智力成果的上述区别，决定了它自身具有的本质特征。一般说来，举凡文学、艺术和科学作品都是作者通过对客观现实的描述和借以表现的思想或情感的综合体现。具体地讲，作品的内容包括两个方面：一是作者对客观现象所作出的主观评价；二是作者对客观现象所作的描述。但是二者不是处于游离的状态，而是密不可分地融合在一起。如果说，作品的内容是作品存在的基础；那么，作品的表现形式则是作品内容的组织构造或外在的物质显现。作品的表现形式，是著作人将无形、抽象的内容用语言，色彩、符号等表达媒体客观地表现于外部的一种物质手段。根据马克思的哲学原理，形式和内容是对立统一的关系，是同一事物的两个侧面。一部作品，当其内容存在于作者头脑中还未产生具体的表现形式的时候，著作权法是无法保护的；而当它借以某种形式显现出来，使他人得以感知时，这时作者的创造性劳动才有可能遭受他人侵犯，作者才需借助著作权法进行保护。

将作品的构成进行内容与形式的区分在著作权法中有着极为特殊的意义：第一，有利于实现著作权法的立法意图。现代意义的著作权法的产生既是为了保障作者及其他著作权人的合法权益，也是为了促进人类文化的进步，这两个作用在著作权法中表现得特别充分。因此，为了实现这两个作用只能对作品的某一构成部分进行保护；第二，有利于界定作者权利行使的范围。著作权法规定作者权利之丰富，为其它智力成果的创造者所不能比拟。但是这些权利的行使绝不能表现在整个作品之上，因为作品中所反映的思想，观念是不允许垄断的。第三，有利于著作权主管机关和司法机关正确处理著作权纠纷。除法律规定的某些情况外，凡未经著作权所有者的授权而擅自使用他人作品的行为都视为侵权。区分作品的内容与形式，是判断是否侵权的一个最基本标准，也是著作权法对作品进行保护的一个基本立足点。

 

二

就一般意义而言，作品是内容与表现形式的有机统一体。但是，著作权的客体绝不是摧个作品的本身．其保护对象或是形式、或是内容、抑或是两者的结合?在这个问题上学者们 有不同的看法。归纳起来大致有以下三种观点：

一是认为著作权保护的仅仅是作品的表现形式，即“特定概念或观念的表达，而菲保护所表达的概念或观念本身”。2美国1976年新著作权法对此作了明确规定：“著作人的作品的著作权保护不及于该作品中任何观念，步骤、过程、制度、操作方法，概念原理或表现，而不论其在该作品中被描述，解释、图解或具体表现形式如何”；3该理论对各国著作权立法和司法实践影响至深。

二是认为著作权不仅保护作品的表现形式而且还保护作品的内容，该学说的理由是：部作品的形式只是一种物体的自然形式，如果著作权仅限于保护这种形式，则任意改编他人作品的行为也将得到保护。更有人认为著作权中的演绎权就是为保护作品的内容而设。

三是认为应将作品的内容与表现形式所表达的思想进行区别。著作权法保护内容与形式，但不保护思想。这一观点可以说是第二种学说的衍生。

目前后两种学说在我国法学界越来越流行，而且对司法实践也带来了不可忽视的影响。近年来，许多著作权纠纷都直接或间接地涉及到作品的形式与内容问题，如话剧剧本《天下第一楼》、电影剧本《彭大将军》等。因此，对著作权保护对象的理解不同，必然导致同类案件出现不同的法律后果的情况。所以说，这一问题是著作权客体理论的首要问题。

上述三种学说的分野在于是否对作品的内容进行保护。我们认为有必要首先对作品的内容构成作一具体分析。

根据文艺创作的一般理论，作品往往必须借助于构成作品内容的诸要素表现出来。作品的内容包括下列要素：

l、题材

题材是作品中所描绘的能够表现主题思想的具体社会现象。如社会题材、军事题材、爱情题材等等。题材存在于社会之中，它是作者借以表达自己主观思想的客观条件。为了促进人类文化的不断丰富和发展，法律不允许对题材进行独占垄断。凡是自然世界或人类社会本身提供给人们的各种事物现象，人们都可以用各种不同的创作手法予以表现。因此，对这一要素，著作权法是不宜保护的。[Page]

2、主题

主题是作品所描述的社会生活或客观现象所显示出来的贯穿全篇的中心思想，也就是作品所显示的总的思想意义。任何作品都不可能没有主题，因为作者进行创作和研究不可能是无目的的，他们总是要把自己在现实生活中所感受和理解的东西，通过对自己研究对象的描述而传达给人们，并用来揭示某个问题，表达某种见解和表示某种态度。在科学作品中，作品的主题主要是用抽象的方式通过理性思维表现出来；而文学和艺术作品则是通过形象画面自然地流露出来。主题贯穿于作品的始终，是作品的灵魂。但就主题本身来讲。作为作品所显示的总的思想含义，同样不能被人所垄断，同一主题可以为多人采取各种形式进行表现。

3、概念和事实

概念(或称观念)在这里统指作品所男传授给全社会的作者的想法和对事物的评价。事实则是作者所要告诉读者某一事物的发展过程和规律。也就是说，二者都是作者所要传播出来的知识。从实际功能的角度讲，作者是不会反对读者利用这些知识的。如一篇文章告诉人们如何烹调，作者不会阻止读者实际操作文章中所传授的方法。因而就著作权法的本质而言对于作品内容的这一构成要素，它无法实施保护。

4、情节

情节是展示事物，人物性格，表现人物相互关系的一系列生活事件的发展过程；它包括开端，发展，交代、高潮和结局等组成部分，就文学和艺术作品来讲，情节是作品内容的重要组成部分，而科学作品(包括某些证论性文学作品)主要是反映一个逻辑推理的抽象过程，一般并不具，备情节这一要素。对于具有情节速—)要素的文艺作品来说，单纯的情节，—包括事实情节(即事物的发展过程本身如此)和拟制情节(即作者创作出的矛盾冲突过程)都不可能受到著作权法的保护。因为情节的作用在于展示人物性格的表现主题，并包含有具体事件的矛盾冲突，如果法律对此给予保护，势必会涉及到法律对于作者通过作品反映生活的干预，已经超出著作权法的领域。事实上，世上已存的浩繁文学作品，情节雷同的并非绝无仅有，在司法实践中也很难去具体判断某一情节‘归谁所有”。因此，我们认为，对于单纯的情节，著作权法不会也不应该给予保护。但是，如果情节被赋予了特定的环境，特定的题材和特定的人物，这一情节的发展序列就应该受到著作权法的保护。但保护的对象不是情节的本身，而是作为组织和安排情节的表现方式结构，我们将在下面着重探讨。

通过上述对作品内容构成要素的逐一分析，我们可以得出下列结论：任何作品的内容无论反映哪一种现象和事实，都是作者思想观念的集中反映。赋予作者对其思想的垄断权，必然会禁锢人类文化的发展，阻滞作品的广泛传播。因此，那种认为著作权法应保护作品内容的观点是不恰当的。

排除了著作权法对作品内容进行保护后，现在的问题是，仅仅保护作品的表现形式，是否足以抵御他人对作品所造成的侵害?我们认为，与作品内容相对应的作品表现形式，也是作者创造性智力成果的有机组成部分，并且是作品完成的一种最终形态。就著作权法理论来说，作品表现形式应包括如下要素：

1．符号

符号作为作品表现形式的第一要素，在不同类型的作品中有着各自表现特征。它在文字作品中表现为语言，在美术作品中表现为色彩和线条，在音乐作品中表现为旋律。以文字作品为例，语言是塑造形象和典型，阐述观点、反映现实的一种工具，自然应该受到著作权法的保护。但是，绝非所有的语言都可以受到保护，法律所保护的语言应具有三个条件，第一，必须反映一定的内容，即必须描述作者的思想、概念或观念；第二，必须能够用物质方法显现出来，例如用文字记录等等；第三，必须具有独创性，而不是个别的。孤立的或抄袭剽窃他人的。

2、结构

结构是指对作品总体的组织和安排。作者对表达自己所要表达的主题，往往必须考虑如何组织材料，如何安排人物、处理情节以及篇章的呼应等等。这种总体上的安排正是作者创造性脑力劳动最为充分和最为关键的外在体现。就作品而言，其作用就是将作品的各个内容要素和各个部分组成一个有机整体，使作者的思想理论得以完整地阐述。在一部具体的作品中，作者正是利用结构这一要素，将语言、色彩、线条、旋律和节奏等符号通过各种不同的形式和体裁充分地展示作品的内容，并禁止他人擅自对作品进行改写，翻译和改编。因此我们认为，在著作权法中，作品的演绎权就是为了保护作品的结构而设立的。

3、体裁

体裁是指作品的类别；也是作品的表现形式之一。各种体裁在反映现实生活以及表现作 品内容的发展过程中，逐渐形成了多样化的特点。以文学作品为例，体裁大体上可以分为诗歌，小说、戏剧，散文，电影文学和说唱文学等等。体裁是人类长期艺术实践的产物，是随着社会生活的发展而不断丰富，发展的。著作权法对体裁的保护相对较弱，只有当体裁与作品表现形式的其它要素相结合共同表现作品内容时，才能成为保护对象，单纯的体裁本身并不能受到保护。

综上所述，符号。结构和体裁等要素共同构成了作品的表现形式．三者并不是处于分散游离状态，而是密不可分地联系在一起，使作品的内容得以充分、完整地表现；著作权法以此作为保护对象，有助于达到既保护作者的合法权益，又有利于作品广泛传播和交流的双重目的。

 

三

作为著作权法保护对象的作品，必须具有一定的条件。作品的法定保护条件，是著作权客体的又一重要理论问题。在我国，有的学者认为一部作品要取得著作权必须符合两个条件，即独创性和固定性。有的学者则认为，作品的保护条件“一为特定内容，二为客观表达”。我们认为，上述两种观点都具有一定的片面性：前者虽然适合于一般作品的特点，但就目前出现的作品形式而言，却显得并不周延。一方面，它可能将一些作品排斥在著作权法的保护范围之外；另一方面，又可能将一些不受著作权法保护的作品包含在内，容易产生歧义。而后者则将著作权法意义中的作品与一般意义的作品混淆起来，致使著作权法中的作品大到了漫无边际的地步，似不足取。所谓法定条件，应是客体物受到法律保护的根据：

从法律上说，一部作品要取得著作权必须具备下列条件：

1、作品必须反映一定的思想或情感

反映一定的思想和情感，是指作品必须反映一定的内容，即作者通过创作作品而将自己的创作意图呈现出来的状态。因此，某些单纯的摘录、素材的收集记录等则不能认为是著作权意义上的作品。因为这些收集摘录，仅仅是事实的堆砌而未具体，—完整地反映作者所要表达的思想情感。强调这一条件，并不以表现作品的符号为标准。以我国最短的一首诗为例，虽然仅三个字，但同样己经完整地反映出了作者的思想情感，因此应享有著作权。与此相反，要想对一幅现代作品作出判断并非轻而易举。例如美国先锋派画家曾将浴室中的小便池直接送进展厅，定名为《泉》进行公开展出。从著作权理论上讲，这一物品只是既存的机械制品，不是作者创造性劳动的智力成果，因此不能说是著作权法意义上的作品。

2，作品必须具有独创性

作品的独创性，是法律保护作品表现形式的客观依据，也是作品获得著作权的最主要条件之一，根据世界知识产权组织所作出的权威性解释，作品的独创性是指“作品是作者自已的创作，完全不是或基本上不是从另一作品抄袭来的。”由此可见，作品的独创性是法律保护的前提，也是认定抄袭侵权行为的根据。

为了鼓励作者创作更加广泛，丰富的作品，以促进科学文化事业的发展，著作权法对作品的独创性要求是比较低的。只要是作者自已独立的创作，即应视为具备独创性。至于作品 的用途，；价值和社会评价则并不重要。一件作品即使内容受到批评，其风格受到指责，失为著作权法意义上的作品。反之，抄袭、剽窃他人作品而进行的所谓创作，不仅不具有创性，不能受到保护，而且还应承担相应的法律责任。[Page]

3、作品必须具有固定性

作品的固定性是指作品能以某种物质形式固定下来，从而为其他人所利用。作品是否应附着于一定的裁体上，是由国家根据自己的实际情况加以规定的．以法国为代表的大陆法系国-家奉行保护“创作自由”这一天赋人权的原则，大抵规定作者只要是基于创作这一事实，其作品即可取得著作权，并不强凋作品的物质固定性。而英美法系国家则以维护作品的财产权利为其最高宗旨，强调作品非经固定不得取得著作权．例如美国著作权法第10条规定：作品须以现在已知或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接地或借助于机器或装置感知，复制或用其它方式传播该作品。”

在我国，有些学者认为，表现形式是否需要物质固定形态，并不产生实质性差别；强调固定性，势必将一些作品排斥在著作权法保护之外。我们认为，著作权的客体，绝不等同于文学。艺术和科学领域中的所有作品。法律给予保护的作品，只能是容易取得保护的部分。强调作品的固定性，具有下列不可忽视的意义，第一，作品的固定性是作者及其他著作权人所享有的某些人身权利和财产权利赖以产生的基础。诸如署名权．发表权，作品收回权乃至整个财产权利，均以作品的物质表现形态的固定为前提。如果作品不具有物质固定性，这些权利也有形同虚设而变得毫无意义。换句话说，作品没有以某种物质形态加以固定，作者的著作权往往不易确定，而且容易发生权益争议。第二，作品的物质固定性也是作品进行传播的基础。著作权法以保护作者合法权益，鼓励创作，推动文化的繁荣和发展为宗旨，强调作品物质固定性的实质在于通过各种形式使公众感知作者创作的作品。事实上，大多数作品都是自然地附着于载体上的，如图书，磁带、唱片等。因此，强调这一条件不会显得太苛刻，至于某些口头作品，如演说、讲话等，则可以视为这一基本条件的例外。

4、作品必须具有可复制性

作品一经创作出来，即成为人类文化的一个组成部分，必须为他人所自由利用。基于传播的角度考虑，它要求作品可以通过印刷，绘画，电影、图形和摄影等各种手段予以复制；因此，著作权法所称的作品应具有可复制性这一条件。作品的可复制性与作品的物质固定性紧密相联，但二者却是不同的两个条件：作品的物质固定性强调的是作品必须具有一定的物质形态，即必须附着于一定的载体上面；作品的可复制性则强调作品所具有的物质形态可以为他人利用，它们是不可互相代替的。一部作品可能具有某种固定的物质表现形态，但在一定条件下，复制则可能遇到某种困难，如全息摄影作品，经过加入保护装置的计算机软件等。不过，这并不能排斥将可复制性作为著作权作品的必备条件。

 

四

如前所述，凡是符合法定条件的作品，一般都可以受到著作权法的保护．但是，立法者基于国家文化政策的需要，：从统治阶级的利益出发；一般明都确规定对某些作品不予保护。这些作品实际上构成了著作权客体的排除领域。

综合各国立法，不受著作权法保护的作品大体上有以下几种类型：

1、未列入著作权法保护领域的作品

作品是著作权客体的概称。它包括文学作品，音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作

品，摄影作品，电影作品、文集作品、演绎作品等多种类型。著作权客体范围的大小取决于社会经济发展水平和各国文化政策的需要，不同历史时，朗的不伺国家关于作品的保护范围的规定是不尽相同的。例如，1842年英国著作权法增加了音乐作品；1865年美国著作权法增加了摄影作品；1985年法国著作权法增加了节目与杂技、广告作品、计算机程序等，这即是说，在该法律修订之前，上类作品虽具备著作权客体的一般条件，但却仍然不受法律保护。

2、具有公务或公益性质的作品

国家政权机关及有关部门公布的法律，条例、规章、决议，通知、命令，判决等法律文件及政府官方文件，以及报纸，杂志、电视；广播等新闻媒介公开发布的时事新闻和消息等，虽具备著作权客体的一般特征，但各国法律大抵不予保护，以有利于上述作品得以广泛传播和不受任何阻碍地利用。

3、不具备著作权客体条件的作品

这类作品主要包括三类：一是没有创造性或属于常识性的作品，如简单的标语、名单，日历．度量衡表等；二是符号简单排列或内容单纯列举的作品，如常见的图案、排字装饰、字母等；三是用来记录知识而本身不表达知识的作品，如账簿，银行票据，成绩单，地址本，报告表等。

借鉴国外立法经验，结合我国国情，我国著作权法将上述作品列为了著作权客体的排除领域。对于上述问题，理论界持异议者不多。但是，下面两个问题存在争议，一是作品的有益性问题。有人提出，著作权法应明文规定内容反动、淫秽的作品不得列入著作权客体的范围。也有人认为，作品的有益性不应成为著作权客体的条件。我们认为，我国是社会主义国家，文学，艺术和科学事业必须坚持为人民服务，为社会主义服务的方向，著作权法的立法宗旨是，既保护作者的合法权益，同时又鼓励有益于社会主义文明建设的作品创作和传播。为此，著作权法将依法禁止出版，传播的作品列为著作权客体的排除领域，并规定作者行使著作权必须合法的义务。这一规定；符合我国国情，也与著作权的本旨是一致的。至于禁止何种作品出版和传播，由于著作权法的职能所限，未作具体规定。但关于作品有益性的判断问题，我国可以参照其他一些国家的作法，对此类作品交由法院或著作权主管机关依法作出拒绝保护的判决和裁定。二是作品的文学性、艺术性和科学性问题，-有人认为，著作权法保护的是文学，艺术和科学作品，超出该范围之外的智力成果不能成为著作权法的保护对象．这种看法显然是大大地扩展了著作权客体的排除领域，未免有失偏颇。如何认定作品的文学性，艺术性和科学性是一件非常困难的事情．一部作品是否具有上述特点，并不能依靠法院的审理活动来决定。目前许多国家对于私人之间的通信，日记等进行保护，其立法着眼于作品是否具有独创性，而不强调作品的文学性，艺术性和科学性。在我国的著作权实务中，将节．目预告表、火车时刻表等列入著作权保护范围，也不是保护预告表、时刻表的内容，而在于这些作品的独创性编排形式。我们认为，：著作权法之所以规定其保护范围是文学、艺术和科学作品，并非强调作品本身所反映的风格和特征，而是为了与机械制品区别开来。单纯的机械制成品，如桌子，椅子，机器和零件本身并未表达人类的思想情感，因而不受著作权法的保护。

总之，关于著作权客体保护范围和排除领域的问题必须着眼于作品的表现形态和作品的法定条件，只有准确把握该智力成果的内涵，才能作出科学的解释和正确的结论。 

 

网站编辑：刘友华