视频分享网站著作权侵权问题研究

    3、视频分享网站应知他人侵权行为而予以放任的构成帮助侵权
　　在《信息网络传播权保护条例》出台之前，最高人民法院的《网络司法解释》第4条对于提供信息平台服务的网络服务商承担侵权责任的条件作出了规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”据此，网络服务商只有在自己“明知”用户实施了“上传”侵权内容的行为或通过权利人警告而“明知”有侵权内容的存在而拒不移除时，才因其具有主观过错而承担责任。
然而，要证明网络服务商“明知”用户有侵权行为是很困难的，需要网络服务商有承认其知晓侵权行为的外在表示，如其负责人以口头或书面形式表明其知晓。除此之外，权利人向网络服务商发出指称其网络中有侵权内容的通知书，实际上就成为证明网络服务商“明知”的唯一途径。但是，在许多情况下，法院却完全可以从相关事实中推定网络服务商有合理的理由知晓侵权行为的存在。
　　例设，用户未经许可将新电影《蜘蛛侠3》上传至视频分享网站，该网站显著位置设有“排行榜”，即自动显示点击量较大的视频。《蜘蛛侠3》在数周内均在“排行榜”首位。由于视频分享网站的经营者或技术人员必然会对网站进行日常维护，不可能发现不了首页中位于“排行榜”榜首的《蜘蛛侠3》。此时其凭常识就必然知晓该电影的上传是侵权的，因为热门电影的权利人是不可能许可任何人，特别是个人在网络中免费传播其电影的。但视频分享网站对此却可能视而不见，为了吸引点击率而放任其继续被其他用户下载，并声称确实不知自己的网站中存有这部盗版电影。由于很难找到证明视频分享网站“明知”的证据，如果该部电影的权利人没有向其发出“确有证据的警告”，权利人就完全无法追究该视频分享网站的“帮助侵权责任”了。这样规定的后果，就是无论视频分享网站中的侵权内容多么明显，只要权利人无法获得视频分享网站“明知”的证据，就必须向视频分享网站提出书面通知。而在书面通知发出之前，对于由视频分享网站默许侵权内容传播而导致的损害后果，权利人完全无法获得损害赔偿。同时，视频分享网站即使通过尽到合理的注意义务就能够发现侵权行为，也可以采取“驼鸟政策”，故意忽视明显存在的侵权行为。因此，将权利人的通知作为认定网络服务商主观过错的唯一依据，不但会增加权利人的维权成本，也可能助长网络服务商怠于履行注意义务的倾向。
　　事实上，DMCA并未将权利人的通知作为认定网络服务商知晓用户侵权行为的唯一途径。DMCA规定：提供信息平台服务的网络服务商必须同时符合其他条件才能免于为用户的侵权行为承担“帮助侵权责任”。网络服务商在收到权利人通知之后及时删除被指称侵权的内容只是其中的一个条件。除此之外，网络服务商还要符合“不明知或不应知”用户侵权行为的条件。DMCA规定的其他条件包括：（1）网络服务商并不实际知晓（存储在系统中的）材料是侵权的；（2）在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；（3）在得以知晓或意识到（侵权材料）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。
　　据此，即使权利人没有向网络服务商发出过通知，告知有用户上传了侵权内容，只要网络服务商意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”，其行为就构成“帮助侵权”。美国国会关于DMCA的报告将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称为“红旗标准”：
　　“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人（reasonable person）已然明显时，应当采用客观标准。”
　　显然，当视频分享网站中存有侵权视频的事实已经像一面鲜亮色的红旗在其经营者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果经营者采取“驼鸟政策”，像一头驼鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权视频，则同样能够认定其至少“应当知晓”侵权材料的存在。欧盟《电子商务指令》对此使用了几乎完全相同的措词。
　　“红旗标准”要求视频分享网站尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权视频采取不闻不问的“驼鸟政策”。这实际上是在以一种客观标准（相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在）来推断视频分享网站的主观心理状态（不可能不知道侵权行为）。如果普通人都能根据相关事实发现侵权视频的存在，就说明侵权视频非常明显、易于发现和识别，视频分享网站只要尽到了合理注意义务就能发现用户上传了侵权视频。在这种情况下，视频分享网站如果仍然放任侵权视频的传播，不采取措施加以制止，就具有主观上的过错，应承担“帮助侵权责任”。
　　《信息网络传播权保护条例》第22条借鉴了“红旗标准”，将“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”作为提供信息平台服务的网络服务商免责条件之一。这就意味着即使权利人没有向视频分享网站发出过通知，无法证明视频分享网站“明知”用户上传了侵权视频，只要根据相关情况能够认定网站经营者“有合理的理由应当知道”，该网站经营者就应当承担“帮助侵权责任”。
　　目前，某些视频分享网站在其首页中就有“推荐专辑”等栏目，其中有用户上传视频的名称和画面。在这种情况下，网站经营者可以通过视频名称对其合法性进行初步判断。此时“红旗标准”是完全适用的，那些仅凭普通人的常识和一般注意力就可以发现的侵权视频（特别是热门电影和电视剧），就构成了在视频分享网站经营者面前公然飘扬的“红旗”。经营者对此是不能“视而不见”的。
　　有些视频分享网站则在首页中专门设置了“影视栏目”，同时还设置了分门别类的次级目录，如“战争片”、“言情片”和“恐怖片”等，甚至还附有电影海报和简介。这些网站的经营者应当负有更大的注意义务。这是因为用户热衷上传的电影绝大多数都是仍在保护期之内的。真正已经超过保护期的电影，如卓别林早期的喜剧片等，在用户中的市场毕竟是很有限的。经营者在设置电影栏目和分类子目录时，必然能够意识到用户极有可能按照分类目录上传相应的电影，而这些电影的上传具有高度的侵权可能性。换言之，此时任何一个处于同等地位的经营者都会基于现实和常识，强烈怀疑这些栏目中由用户上传的影视视频是侵权的。在美国发生的著名案例Hard Rock Café v. Concession Services中，第七巡回上诉法院指出：对于租用摊位销售商品的经营者，如果市场管理者“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”，就是“对侵权行为视而不见(willful blindness)”，应当认定其知晓侵权行为的存在。因此，视频分享网站的经营者应承担起相应的注意义务，特别要对自己设置的电影栏目和分类子目录的内容承担较高的注意义务，采取适当措施防止侵权视频在栏目中的传播。如果经营者对此不闻不问，采取完全放任的态度，应当被认定为对用户“直接侵权”行为的纵容和默许。
　　有些视频分享网站中视频的归类甚至是由网站的编辑人员进行的。例如，同一影视作品可能会同时涉及到战争、爱情、伦理等主题，不同的用户也许会根据自己的理解将其上传至完全不同的类别之中，从而造成网站中视频内容的分类混乱。为此视频网站的编辑人员会凭借用户上传的视频标题或主题对其进行重新归类。为此，某些网站在招聘网站管理人员时甚至要求应聘者具有影视方面的知识和从业经验。如某视频分享网站招聘“影视频道编辑”，专门“负责新电影部分的编辑维护更新”，并要求其“热爱电影，并具备一定的电影界基本常识”或“曾从事国内影视类媒体工作”。这种具备专业知识的编辑人员当然有能力基于常识和专业知识，凭借视频的标题或主题对视频的合法性进行初步判断。如果网站的编辑在对用户上传的视频进行重新归类时完全不顾及视频的合法性问题，其主观过错也是较为明显的。