视频分享网站著作权侵权问题研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：王 迁 时间：2009-02-16 阅读数:
上文提及，我国有的视频分享网站不但设置了影视栏目，还对大多数影片进行了内容简介，其中包括了影片的出品年份。即使这些简介是用户上传的，视频分享网站也可以针对影片的出品时间，采用十分简单的技术手段过滤那些尚在保护期内的电影作品。而拒绝采用任何过滤方法可以与其他证据一起印证视频分享网站的主观过错。
特别值得注意的是：《欧盟电子商务指令》虽然规定网络服务商没有监控义务，但同时指出：成员国可以在本国立法中规定特定情况下网络服务商的监控义务。如果过滤侵权内容的技术已经发展成熟，法律针对提供视频分享平台等特别容易传播侵权内容的服务设定监控义务，并不违背国际立法的潮流。
三、视频分享网站涉及的“替代责任”问题
在侵权法中，“替代责任”泛指一个人为他人的行为所承担的责任。其中在英美法系特指雇主对雇员在受雇期间实施的侵权行为所承担的责任。而版权领域的“替代责任”则是由美国通过长期的司法判例发展起来的，其构成条件远较普通侵权法中的“替代责任”宽松，从而成为美国对版权领域中“间接责任”制度的一大贡献。
在英美普通法中，雇主对受其直接指挥与控制的雇员在受雇期间实施的与工作任务有关的侵权行为要承担“替代责任”。但“独立缔约方”（independent contractor）的聘用者却不用为“独立缔约方”实施的与受聘有关的侵权行为承担责任。这是因为“独立缔约方”虽然受聘完成一项工作，却可以自由地选择完成该工作的方式，不受聘用者的直接控制。如果直接将此规则用于版权领域，则舞厅、夜总会等娱乐机构就不能因其聘用的乐队进行了侵权演奏而承担责任，因为临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。但是，美国法院在长期的司法实践中逐渐达成共识，认为乐队演奏音乐吸引了顾客，使舞厅经营者获得了直接利益。如果版权人无法证明舞厅经营者事先知晓乐队准备未经许可地演奏音乐，则既无法要求其承担“帮助侵权责任”，也不能根据雇佣关系要求其承担“替代责任”，这对版权人是有失公平的。因此，美国法院将“替代责任”规则改造为：如果对他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，那么，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为他人的侵权行为承担责任。这意味着聘用人对“独立缔约方”的侵权行为也有可能承担“替代责任”。对于舞厅、夜总会等娱乐场所而言，当乐队未经版权人许可演奏音乐时，只要经营者根据合同或事实上有权对娱乐场所加以管理，同时从付费欣赏演奏的观众中获得了经济利益，即使其并不知道乐队的非法表演行为，也要为其承担责任。同样，这一规则对于出租摊位的业主也适用。在著名的Fonovisa案中，法院发现二手市场的经营者在与各摊贩的合同中明确约定其有权终止违法摊贩租用摊位的合同。同时，由于摊贩出售盗版唱片吸引了大量顾客，二手市场的经营者从收取入场费、停车费和销售提成中获得了可观的经济收入，因此判决旧货市场经营者对摊贩出售盗版唱片的侵权行为承担“替代责任”。
“替代责任”在DMCA中也得到了体现。根据DMCA的规定，提供信息平台服务的网络服务商要免于为用户上传的侵权内容承担责任，除了不能明知或应知上传的内容侵权之外，还不能从用户的侵权行为（即上传侵权内容的行为）中直接获得经济利益，只要网络服务商对该行为是有权利和能力加以控制的。对于“直接获得经济利益”，美国国会的解释是：如果网络服务商仅对用户一次性地收取入门费用，以及根据使用时间长短或信息的传输量按固定费率收费，则即使该用户实施了侵权行为，服务商也无需承担“替代责任”。但如果服务商的收费显然与侵权内容挂钩，则其就有可能承担“替代责任”。但对于何为“控制的权利和能力”，国会并未作出解释。而美国法院在不同判例中的解释也并不统一。
在著名的Napster案中，作为P2P系统服务商的Napster管理着负责收集各P2P软件用户计算机中“共享目录”内歌曲信息并进行编目的中心服务器。而用户们利用P2P软件互相交换的歌曲多数是未经权利人许可的。法院认为：Napster有能力阻止那些实施侵权行为的用户使用其系统，这就说明Napster有监督用户的权利和能力，并最终认定Napster要为用户的侵权行为承担“替代责任”。如果按照这种解释，任何提供信息平台的网站，包括视频分享网站都有“监督用户的权利和能力”，因为网站经营者都可以阻止特定用户使用其系统上传侵权内容。
在Hendrickson诉eBay案中，有人在拍卖网站eBay中出售盗版电影，电影版权人认为eBay应承担“替代责任”。法院却指出：“控制侵权行为的权利和能力并不简单意味着服务提供商能够移除存储在其网站或系统上的材料，或断开对它们的访问”、“eBay主动从事的对其网站上明确的侵权行为进行有限监控的行为本身并不能导致法院认定eBay具有DMCA所说的控制侵权行为的权利和能力”。
在类似案例Costar Group诉Loopnet案中，被告的网站允许用户上传照片，原告因用户上传的照片侵犯其版权而起诉。法院认为：被告除有能力控制用户进入其网站之外，没有控制其用户的任何权利和能力。而DMCA所称的“控制的权利和能力”并不仅仅意味着网络服务商能够移除或阻止对其网站中信息内容的访问。这种对“控制的权利和能力”的解释显然与Napster案是矛盾的。在美国最高法院对此问题发表权威意见之前，“替代责任”对网络服务商的适用仍然是不确定的。
我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“为服务对象提供信息存储空间”的网络服务商要免于为用户上传侵权内容的行为承担责任，必须“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。笔者认为这应属于借鉴美国DMCA中“替代责任”的结果。但《条例》的借鉴却是不完善的。首先，我国以往的立法和司法实践中并不存在与美国类似的“替代责任”的法律根基。《民法通则》中的“替代责任”仅仅是指企业法人对其工作人员侵权行为所承担的责任。除此之外，无论是《民法通则》还是《著作权法》，以及相关的行政法规或司法解释，都没有拓展这一雇主对雇员的“替代责任”。因此，美国法院通过司法判例在版权领域确立的聘用人对“独立缔约方”所承担的“替代责任”在我国根本不存在。《条例》对DMCA中“替代责任”的借鉴也就成了“无源之水”和“无本之木”。其次，DMCA中“替代责任”的构成要件有二：从侵权行为中直接获得经济利益，以及网络服务商具有控制侵权行为的权利和能力，两者缺一不可。而《条例》却只规定了一个条件。如果按字面规定实施，将导致对网络服务商施加比美国严厉的责任，应是不可取的。
例如，某视频分享网站中有用户未经许可上传的电影。没有任何证据表明该网站经营者明知或应知该侵权电影的存在，因此网站经营者并不构成“间接侵权”。但只要网站中每个视频的点击量都与广告收入挂钩，就意味着网站经营者从侵权电影中“直接获得了经济利益”。因为侵权电影被点击欣赏或下载的次数越多，网站经营者获取的广告收入也就越高，用户的侵权行为就直接给网站经营者带来了利益。在这种情况下可以直接依据《条例》认定该视频分享网站为用户的侵权行为承担责任，无需考虑网站是否能够控制用户的侵权行为。这不仅会导致所有采取点击量与广告收入挂钩的视频分享网站承担侵权责任，也会使诸如eBay等拍卖网站为用户出售侵权商品的行为承担责任，因为eBay要从用户出售商品的收入中获得提成。这样的结果显然会严重妨碍网络服务业，包括视频分享网站的正常商业发展。
四、结论：明晰认定视频分享网站法律责任的规则
通过上文的论述可以看出：在视频分享网站直接将影视作品未经许可上传至服务器供用户分享，或者对用户上传的侵权视频进行了事前编辑和审核的情况下，视频分享网站实施的是“直接侵权”行为。但绝大多数视频分享网站仅仅为用户上传视频提供了一个自动接受和发布的信息平台。基于上文分析，笔者在此进一步提出在我国明晰认定视频分享网站法律责任的建议：
首先，《信息网络传播权保护条例》中“替代责任”规则的适用条件值得讨论。《条例》对美国DMCA中“替代责任”的部分借鉴缺乏法律根基，可能会妨碍正常商业模式的发展。由于DMCA中“替代责任”在网络环境中的适用在美国也充满了争议，对这一制度，我国需要在继续观察国外发展的基础上加以细化和完善，在现实中的适用应当持谨慎态度。
其次，需进一步明确“应知”的法律标准。当权利人因没有向视频分享网站发出过符合《条例》要求的侵权警告，以至于无法证明网站经营者“明知”网站中存有用户上传的侵权视频时，应当以本行业一名理性人在同等情况下应有的注意程度判断视频分享网站经营者是否“应知”侵权视频的存在。基于目前网上电影绝大多数为侵权的现实，应对那些电影视频设有分门别类目录的视频分享网站的注意义务提出更高的要求。
最后，应当将视频分享网站是否采用了已为市场所接受，并且经济和有效的过滤机制作为判断其是否履行了合理注意义务的因素。在时机成熟的条件下，行业协会可以建议视频分享网站采用合理的过滤机制。相关政府部门也可考虑颁布视频分享网站应当符合的技术标准，包括采用过滤技术的标准。DMCA明确将网络服务商“遵循标准的技术性措施”作为各类网络服务商免责的前提条件。而“标准的技术性措施”则被定义为版权人用于确认或保护作品的技术性措施，其是根据版权人和服务商经过公开、公正、自愿、跨领域的谈判达成的共识开发的，可以依据合理的和非歧视性的条款为任何人所获得，不会对网络服务商带来过高的成本，也不会对网络系统造成过重的负担。在相关技术标准已经颁布的情况下，视频分享网站如果仍然拒绝采用符合技术标准的过滤机制，应当被认为具有明显的主观过错，即存在帮助、引诱用户使用其视频分享平台传播侵权视频内容的故意或过失。
网站创始人
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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