著作财产权的权利束体系及与作品的对应关系

人类要认识世界，就离不开体系化的思维。“知止而后有定”[1]，如果我们试图使法律规范变得可以理解，体系化就是不可或缺的认识之途，这是人类智慧的止限。[2]自1990年新中国第一部《著作权法》颁布以来，学者们即着手著作财产权体系的研究，并致力于梳理其内在的逻辑结构。[3]有关著述或不乏中肯之见，然该体系之内部构造，特别是与作品之对应关系却迄今未理顺。鉴此，本文乃以我国现行《著作权法》为主要研究文本，尝试揭明该体系内部的结构分野及与各类作品之对应衔接，冀能理顺其个中疆界并解释《著作权法》之相应规定，以略尽涓埃。
    一、何谓著作财产权
    著作财产权体现了著作权人同作品使用人之间以对作品的一定利用方式为标的的商品关系。有学者甚至认为，著作权法仅与财产有关，它只是一台通过经济激励创新的机器，律师不过是被临时召来给这台机器敲敲补补的工程师。[4]著作财产权是著作权制度的重要起源。据学者考证，早在15世纪既已出现著作财产权的权利雏形。[5]这种权利在历史上，最初以“精神所有权”和“无体财产权”出现，现在则成为著作权中的财产权。[6]
    从精神所有权演变到现在的著作财产权，理论上有一个共同点，就是认为著作财产权与一般的所有权（有体物所有权）性质相同。著作财产权是直接对著作权进行使用、收益与处分的权利。在性质上，同所有权一样，既是支配权[7]，又是绝对权[8]，还具有经济价值和可继承等属性。然而著作财产权与一般的所有权相比，又有其自身的特征，主要表现在以下三个方面：
    （一）外延上的无限性
    著作财产权的外延是不可限定，也是无法限定的。虽然各国著作权法都习惯于列举著作财产权的各项权能，但这只不过是为了引导并且为了避免在一个比较新的、不太为人所知的领域对基本原则的理解出现问题。这只是一种说明性的“列举”，是一种立法技术。由于社会的发展，特别是信息传媒技术的发展，人们不可能穷尽所有的作品使用类型，因而著作财产权是对作品的完全支配权，已知的和今后发明的所有支配方式均被囊括在内。与所有权的情况相类似，著作权也是把权利对象的全部价值赋予权利人。因此，法律规定作品的各种利用可能性都保留在作者手中。这是因为，那些需要用别人创作的精神财富来满足自己需求的人们，按照目前的经济制度，他们要支付一定的报酬，智力成果作品的情形也不例外。所以，作者从所有享用自己作品的人那里都得到一定的报酬。[9]对作品有多少种可能的使用形式，作者就有多少种使用权。不仅在作品创作阶段，而且只要作品仍处在私有领域，情况都是如此。即使法律没有列出实例或者没有提到使用作品的任何权利或形式，作者仍然拥有所有这些权利或形式，因为各种经济权利都是被人们按其共同属性承认的。
    （二）权能间的独立性
    权能，简单地说，就是权利之能，具体地说，就是指权利的具体作用或实现方式，是权利的具体内容。[10]著作财产权的各项权能之间互不相关、互相独立。为此，《著作权宪章》[11]（第3部分第9条第2款）规定了“权利互不相关原则”：作者在经济上利用其作品的专有权利，如印刷复制或以任何其他手段复制、机械复制、电影改编、表演、公开朗诵和演奏、广播和电视、改编成另一种表达形式等，都是互不相关的特权；只有作者明白无误地表示愿意将这种特权转让给第三者，才能进行这种转让。正因为著作财产权的权能间互不相关，著作财产权的部分权能，可以自著作权人分离，从而使著作权变得空虚；但这种空虚状态，却不影响著作权作为整体的存续。而那些暂时分离出去的权能，尚可复归，当其复归时，著作权则回复圆满状态。有些学者将这一特点称为“著作则产权的弹性”。
    （三）存续中的期限性
    在著作权保护制度中，为了均衡著作权人的个人利益与社会公众利益，一方面授予著作权人一种排他性的专有权利；另一方面又对这种权利加以限制，著作权保护的期限性便是其中之一。在作品著作财产权的保护期限届满后，作品就进入公有领域而成为公共财产，法律不再为其提供著作财产权的保护。
    二、杂乱无章的现行著作财产权体系
    虽然各国著作权法及相关国际条约都有大量规定著作财产权的条款，例如《美国2009年版权法》第106条，《英国1988年版权、设计与专利法》第16-21条，《日本2009年著作权法》第21-28条，《法国2009年知识产权法典》L.122-1-10条，《德国2008年著作权法》第15-27条，《意大利2008年著作权法》12-19条，《巴西1998年著作权法》第28-31条，《印度1999年版权法》第14条，《韩国2009年著作权法》第16-22条，《伯尔尼公约》第8-14条，TRIPS协定第9、11、14条，《世界版权公约》第1、4、5条，《世界知识产权组织版权条约》第1、6-8条，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第6、7-14条等，其范围大小有别，其内容亦有粗细之分，但它们都有一个共同的缺陷—无论数量多少，力度强弱，各项具体权能无不呈分散布局，其内部构成明显缺乏逻辑节点，只是各类子项的琐碎罗列，并未在理论上进行必要的抽象升华，这不仅不利于实践操作，显然也阻滞了理论研究的进一步深入。造成这样的局面，从历史实际的视野观察，却实属必然。[12]因为著作权立法的动因通常是回应新技术应用条件下不同行业商人的特定需求，因此著作权法本身常常执着于满足对特定情势的规定，而无一般条款的创制，从而使得著作权法律总是落后于技术的发展而不得不屡屡修改。著作权法保护对象的不断增加，权能范围的不断扩张，即是此种立法特点的直白体现。这一国内立法的特点很快又在多边场合得到了反映。一些利益集团在国内政府的支持下，竭其所能推动新的强行性规则纳入国际条约，特别是在20世纪初，随着美国成为国际知识产权贸易的强大竞争者和知识产权的净出口国，美国的法律条文开始越来越强调著作权的保护，特别是国际保护。尤其是自1994年乌拉圭回合谈判之后，美国成功地通过制定TRIPS协定将跨国著作权保护纳入国际贸易的框架，从而使著作权保护与贸易机制正式在国际法中挂钩，为美国推行单边主义策略提供了法律依据。所以有学者戏称，目前世界各国的知识产权制度其实是“一种越来越美国化的制度，美国化也称全球化，美国的制度又名WTO世贸组织。”[13]
    就我国而言，2010年2月26日，第二次修改后的《著作权法》沿袭了2001年的模式，在第10条规定了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改变权、改编权、翻译权、汇编权等共17项权利。其中，财产权利包括后13项，可以自由转让或许可。另一方面，我国《著作权法》第3条[14]却只列举了9类受保护的作品：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（本文简称“视听作品”）；工程设计图、产品设计图、地图、示意图作品；计算机软件；法律、行政法规规定的其他作品。这9类作品作为一个整体笼统地对应着上述17项权利。著作权人对这9类作品中的每一类分别有何种权利，法律并没有明确。但是，从某些作品的性质上看，权利人不可能享有全部17项权利，可究竟享有这17项中的哪些权利却不甚了了。显然，这种作品和作品上的权利束的笼统对应关系，既非成功的概括抽象，也非清晰的正言直述，真可谓“意浮文散，嬉成流移，文无止泊，有芜漫之累矣”。[15]可以预见，未来的著作权法领域这种关系必然会进一步的复杂化、紧张化。
    反观同著作权极为相似的所有权制度，却不存在这样的问题。罗马法上的所有权，其权能被高度概括为使用（jus utendi）、收益（jus fruendi）和处分（jus abutendi）三项，且普遍适用于所有的有体物。[16]受罗马法视占有为事实的思想影响，《法国民法典》第544条对所有权下的定义也规定了此三项权能，即“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的不在此限。”《德国民法典》第903条则规定了所有权为“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”而前苏联和东欧的民法典及我国1986年的《民法通则》则将占有规定为与前三者并列的四项权能之一。虽然近代大陆法系国家的法学鸿儒萨维尼、耶林和基尔克等人，都就民法上关于占有问题发生过重大的争论，[17]直至目前仍然留有争论的余绪，但是其立法上对所有权的概念都无不是高度抽象，这一点并无例外。
    可见，著作权虽然与物权一样，在私权利益的道路上，目标趋于一致，但是在理论体系化和立法法典化的征程中，却是与物权渐行渐远。它不但未能不断被概括抽象，反而在对象范围和权利内容上不断被扩张和具体化，以致很难厘清其各自纷繁复杂的关系。[18]但是，暂排除考虑动态的产权流转因素，如果仅从静态意义上权利的性质、结构、效力等方面考察，著作权在民事权利体系中最合适的参照对应关系无疑当属物权。又由于著作权的生成和演进历史短暂的原因，所以，关于对著作权基础理论的凝炼，参照相对成熟的物权，不失为一种简捷可行的方法。基于此，下文尝试对著作财产权的权利束作类似物权体系化的努力，通过寻找其间的规律或线索，尽最大可能使之达致类似物权的严密效果。
    三、重整著作财产权的权利束[19]体系及与作品的对应关系
    著作财产权，应当符合财产权的-般含义。对所有权来说，它主要以有体物为对象，是支配有体物的财产权。所谓支配，是指权利主体对对象的一种自主作用，即主体在对象上实现自己的意志的作用。而事实上，对有体物的支配，只有现实地控制物、利用物、收取物所派生的价值、变动物的形态或物上的权利四种形式，这便是所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。[20]
    与所有权不同，著作财产权的对象即作品在外部形态上属无体物，在内部属性上则具有无限的可复制性和传播的不可逆转性，此内外双重特征使之不能为权利人所“独占”，不发生也无法发生占有问题。所以，在著作权的社会实践中，“现实地控制作品”这一支配形式已经由于作品的“占有”具有非惟一性，客观上无法产生排除他人干涉的事实上的管领力，导致了这种管领力的产生只能借助于法律上公示的技术措施，著作财产权便失去了占有权能。但财产权的其他三项权能：使用、收益和处分，著作财产权都应当具备。并且，著作财产权中的使用、收益和处分权实际上不是只由一项权能组成，而是“一束权利”，它们分别构成了使用权的权利束、收益权的权利束和处分权的权利束。
    （一）使用权的权利束
    使用权能是所有权四项权能当中的一个核心环节，是所有人实现其对于物的利益的最主要方式。[21]著作财产权的使用权，同所有权的使用权相同，即依照对象的性能和用途加以利用，以实现其使用价值。它的内涵极其丰富，并随着信息传媒技术的发展而变动不居。但与所有权不同的是，由于著作权人无法对作品进行占有，所以，著作财产权的使用权能只能通过控制特定的行为方式加以实现。各国著作权法在定义此类使用权时，通常采用的立法例是对复制、发行、翻译等专有权可以控制的行为予以界定，或从正面规定著作权人可享有的实施某些特定行为的“专有权”，或从反面规定哪些特定行为可受到著作权人“专有权”的控制。以“复制权”为例，《德国2009年著作权法》采用的是正面模式，该法第16条规定：复制权，是指无论以临时的还是永久的任何方式和任何数量制作著作复制件的权利。《英国1988年版权、设计与专利法》则选择了反面模式，该法第17条规定：对于任何类别的版权作品而言，对作品进行复制均是受版权禁止的行为。无论接纳何种模式，都可将各国的立法例概括为“根据可控行为界定专有权”这一基本原理。
    由于概念皆有内涵与外延，一个明确的概念，必须有明确的内涵，也必须有明确的外延。当一个概念的外延中，有很多的甚至无穷的事物的时候，要明确这样的概念的外延，我们可以根据属性的不同，将概念的外延分成许多小类，即对之进行划分。[22]分类是体系化的起点，也是一切科学的起点。“归类系统构成每个利．学的开端，因为借用它们可以将相应的现象区域秩序化。”[23]那么，如何对使用权的权利束作进一步地区分和细化，学界对此语焉不详。根据形式逻辑的原理，划分的规则主要有三：1．划分的各个子项应当互不相容。2．各子项之和必须穷尽母项。3．每次划分都必须按同一划分标准进行。[24]根据这一原理，本文以著作财产权的使用权权利束为母项（即我国《著作权法》第10条第1款的第5-17项），以作品的使用（再现）是否需要固定在一定形式的载体之上为标准，尝试将使用权的权利束划分为两类互不兼容的子项：有固定载体的使用权权利束和无固定载体的使用权权利束。这一分类标准的落脚点在“固定”二字，而非“载体”。但并非认为“载体”在此毫无意义。因为知识产权的对象都不具有实体性，不能独立存在，它必须“栖身”于物质载体。所以，作品同样得由一定的载体所承载，否则他人无从感知。载体为作品存在所必不可少，是作品享有著作权的形式要件。因之，此处所指“固定”，只是对“载体存在形式”的限定，而不是否定。这种对“载体”固定与否的划分，依据的是作品载体的物理属性。一般来说，有固定载体的作品可以在一个较长的时间内存在，固定载体所承载的作品，具有时空变换的特点。换言之，他人如果要了解该作品，在作品创作完成后的任何时候，都可以通过这些固定载体去认知作品。而无固定载体的作品，不具有时空变换的特点，一般而言，如果没有身临作者创作的现场，他人将无法感知无固定载体的作品，除非通过固定载体将作品再固定下来。
    1．有固定载体的使用权权利束
    有固定载体的使用权，是指作品的再现需要固定在一定形式载体之上的权利。在这种有固定载体的使用权权利束中，又存在两种情况，一种情况是，在作品再现过程中，无论载体形式如何被固定，作品的表达都恒定不变，亦即作品始终保持同质性，本文称之为“同质的使用权权利束”；另一种情况则是，在作品再现过程中，载体固定的形式不断变化，作品的表达也呈变动不居状态，亦即作品趋于异质性，本文称之为“异质的使用权权利束”。前一种情况主要包括复制权、发行权、出租权和展览权等；后一种情况就是通常所说的“演绎创作行为”，它主要包括摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。需要指出的是，此处所说的“异质”，并非意在强调演绎作品与原作品必须截然不同，因这类行为以“演绎”为特征，演绎即“推演铺陈”，意味着新作品与原作品之间必然存在“血缘关系”，所以新作品需既包含演绎者的创造成果，又保留原作品的基本表达，它们在表达上虽异质，但近似。如无此层“血缘关系”，则新作品不属于演绎作品，而是原创作品。
    (1)同质的使用权权利束
    ①复制权。依《著作权法实施条例》规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，“可复制性”是作品必须具备的前提条件，作品自然都可以成为复制的对象。
    ②发行权。发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。据此，发行权的“可控行为”限于“将作品载体（原始或复制载体）出售或赠与给不特定受众”。发行与复制相互关联、密不可分，人们通常把发行与复制统称为出版。《世界版权公约》第6条便规定：“本公约所用‘出版’一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品。”可以说，复制的目的是发行，发行是复制的必然结果。所有作品都可以成为复制的对象，也都可以成为发行的对象。
    ③出租权。出租权属于广义上的发行权。我国《著作权法》规定的出租权，是指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。从中可知，我国《著作权法》规定的出租的对象是特定的，仅限于视听作品以及作为出租主要标的的计算机软件。
    ④展览权。展览权是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。展览权的“可控行为”主要限于“作品载体（原始或复制载体）的展示”。在我国，展览权的对象是特定的，仅限于美术作品和摄影作品。
    (2)异质的使用权权利束
    ①摄制权。摄制也称拍摄，是指通过新的创作和相应的技术加工，将原作品演绎为视听作品的行为。[25]摄制的整个流程，意味着作品在不同载体之间的转换，载体转换的过程同时又是创作的过程，摄制权的创设正是基于对这种“转换过程”的控制。摄制完成之后，产生视听作品，即《著作权法》规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，所以，视听作品是摄制的结果，而不是对象。原则上，我国《著作权法》规定的作品都可以成为摄制权的对象，但由于《计算机软件保护条例》并未规定软件著作权人享有摄制权，而视听作品又只是摄制的结果。因此，摄制权的对象应当是除视听作品和计算机软件以外的所有作品。
    ②改编权。在“对他人的作品进行改动”这一总概念之下，可以根据“对原作品的依赖程度”将改动行为分为两大类：改编与重编。改编又可以根据“是否具有独创性”分为不具有独创性的改编和具有独创性的改编，前者因不带有任何独创性，所以不属于演绎创作，被改动后的作品著作权仍然属于原作品的作者，此类行为在我国属于“修改权”的控制范围。后者则是一种再创作行为，即演绎创作，这也正是我国法上“改编权”可以规制的行为。重编，是指通过改编已经脱离了原作品，即原作品的各项要素都已经被完全独立地重新演绎过，两部作品之间的唯一近似之处在于思想而非表达，因而人们看到的是一部完全独立的作品。故此，重编行为属于原创，而非演绎。从权利的性质看，除计算机软件受制于实定法的规定以外，改编权的对象应当是所有作品。
    ③翻译权。翻译权是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。可见，翻译权的对象必然是以“语言文字”形式表现出来的作品。语言是人类知识的第一载体，是一种音义同一的听觉符号系统。这种听觉符号的语言就是符号的形式，而意义就是符号的内容。[26]文字是人类知识的第二载体，是一种记录口头语言的视觉符号系统。纵观诸多作品类型，可通过“语言文字”来表现的作品有：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品；视听作品；计算机软件等。其中，除文字作品、口述作品和计算机软件必然以语言文字的形式表现之外，其余几类作品都不必然体现为语言文字的形式，所以只有包含语言文字表现形式的音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品以及视听作品才可成为翻译权的对象。