云计算环境下的著作权制度：挑战、机遇与未来展望

　　四、云计算环境下著作权制度面临的机遇
　　云计算技术给著作权制度带来的并非仅仅是挑战，云计算环境下作品传播利用的重新集中、用户的实在化以及云计算强大的计算能力不仅能够缓解甚至解决数字网络技术带来的著作权制度危机，而且提供了更有效地实施著作权的极佳机遇。
　　（一）数字网络技术发展与著作权制度的危机
　　数字网络技术到来之前，作品须附载于有体的载体上才能传播给社会公众，著作权人通过控制作品载体的制作、销售等实施著作权、获取收益。由于复制技术不 发达，个人几乎无法进行经济合算的复制，作品载体的制作是由诸如印刷厂、出版公司等机构集中进行的，著作权人只需控制集中复制机构就可以有效实施其著作 权。广播、电视等技术出现之后，尽管作品已可以无需载体而通过播放等无形方式传播，但无形传播的主体仍是广播电台、电视台等少数集中机构，著作权人仍能够 通过控制这些集中的传播主体而有效实施其著作权。在历史上，著作权制度之所以总是能够适应新技术的挑战，是因为那些新技术均未从根本上动摇著作权实施的这 种中间人控制模式。{29}尽管录音机、录像机和复印机等私人复制设备的出现曾经对著作权制度的中间人控制模式产生了一定的冲击，但因这些私人复制设备最 初只能进行模拟复制，复制件的质量难以保证，对著作权制度的冲击尚非致命。{30}
　　数字和网络技术的出现改变了这一切。本质上，数字和网络技术属于一种私人复制和传播技术，但与录音机、录像机、复印机不同的是，数字和网络技术下的复 制和传播质量很高，几乎不需要成本，且速度快，规模大，其典型代表是目前在互联网上占统治性地位{31}的具有海量用户、分散的资源和强大的传播能力的 P2P文件共享。第一，P2P文件共享的用户是海量的。2012年初，文件共享软件公司BitTorent的软件客户端在全世界每月有1.5亿活跃用户， {32}而根据软件开发工具和服务厂商OPSWAT发布的调查报告，至2012年3月，BitTorrent公司仅占P2P市场份额的44.16%， {33}这意味着全球P2P用户已达数亿之巨。第二，P2P文件共享的资源是分散的。在 P2P网络中，资源和服务分散在所有结点上，信息的传输和服务的实现都直接在结点之间进行，可以无需中间环节和服务器的介入。分散性是 P2P网络的首要特征。{34}第三，P2P文件共享的传播能力是超强的。其原因在于：P2P文件共享软件可以把文件分成小部分而传递，因此不仅可以快速 传递任何大小的文件，而且可以从不同来源一部分一部分地下载某一文件；P2P文件共享釆用“人人为我，我为人人”的思想，有效集合了与网络相连的全部 P2P用户的计算资源。一个已经下载了某个文件或者某个文件的一部分的P2P 用户马上就可以转变为与初始上传者完全相同的上传者。因此，文件共享的P2P用户越多，下载速度就越快。{35}
　　P2P文件共享完全改变了网络时代作品传播的基本面貌，不仅作品的传播已经“从来几乎由信息业独占的信息制作、发送能力，现在向人民大众开放，‘万人 出版者的时代’已经到来，”{36}而且这种传播的质量、速度和规模均是模拟环境下的作品传播所不可比拟的。在传播质量高、速度快、规模大的“万人出版者 的时代”，传统著作权制度的中间人控制模式已经完全崩溃，因为追究P2P文件共享的责任已经几乎是不可能的了。资料显示，当2003年美国唱片业协会起诉 那些非法下载歌曲的用户时，的确有人收到了法院的传票，但大多数人成为漏网之鱼。有记者指出：“一个下载者被RIAA抓到并收到传票的几率还不到二十万分 之一，与被雷劈到的可能性差不了多少。”{37}不仅如此，P2P文件共享的用户往往是虚拟的，显示用户文件共享行为的方法无非是上网电脑的IP地址，但 IP地址仅仅表示一台机器上网的物理地址，并不直接表示使用机器的人，进一步增加了追究P2P文件共享用户侵犯著作权的责任的难度。
　　可以说，数字网络技术，尤其是P2P文件共享已经从根本上动摇了传统著作权制度的“中间人控制模式”的实施机制，著作权制度已经遥遥欲坠。
　　（二）作品传播集中化、用户的实在化与著作权制度面临的机遇
　　在云计算环境下，由于作品传播的集中化和用户的实在化，不仅数字网络技术带来的著作权制度的危机面临着解决的大好机遇，而且著作权实施甚至可能变得更为容易。
　　一方面，云计算环境下作品传播的集中化使得数字网络技术带来的著作权制度危机面临着解决的大好机遇。在云计算出现之前，尽管网络环境下同样也存在着互 联网中间人，{38}但互联网中间人与云服务提供商在作品传播中的地位和作用却具有非常大的差异：一是二者在各自传播环境中的地位截然不同。在网络环境 下，P2P文件共享在作品传播中占据着主导地位，P2P用户不仅是作品传播的主要主体，而且作品也分散在海量的P2P用户的个人电脑中。大部分互联网中间 人既不是作品传播的主要主体，作品也并不存储在其服务器之中。在云计算环境下，包括作品在内的计算资源都集中到了云中而不再存储在用户的个人电脑中，云服 务提供商逐渐成为作品传播的主要主体，而分散的云服务用户则不再是作品传播的主要主体。二是二者在作品传播中的作用大不相同。尽管网络时代的互联网中间人 具有实施著作权的技术能力，但它们大多既不是作品的直接传播者，也并不直接从作品传播中获得利益，积极实施著作权不仅不利于增加其收益，反而可能会因影响 其客户的利益而间接损害自身利益。因此，网络时代的互联网中间人缺乏实施著作权的积极激励，对实施著作权并不积极。而云服务提供商则不同，在云计算环境 下，包括作品在内的计算资源集中于云中，云服务用户基本上不掌握或者只掌握非常少量的计算资源，云服务提供商成为作品的主要传播主体，要从作品传播中直接 获取收益，因此它们往往会积极实施著作权。简言之，在云计算时代，作品的传播重新走向集中，云服务提供商成为了作品传播的新中间人，著作权人可以通过云服 务商这种集中传播机构来实施其著作权，实现著作权的收益，传统著作权制度的中间人控制模式面临着恢复的极佳机遇。
　　另一方面，云计算环境下用户的实在性和云计算的强大的计算能力为著作权的利益实现提供了极大的便利。在传统的网络环境下，网络用户不仅是虚拟的，而且 往往是通过一台台计算机在特定的IP地址与互联网相连而传播作品，作品传播行为与网络用户之间还间隔着一台台的计算机和IP地址。正如美国法院判决指出的 那样，从 IP地址并不能直接推导出网络用户的作品传播行为，{39}著作权人直接从网络用户的作品传播行为中获取收益而实施其著作权存在着巨大的障碍。而在云计算 环境下，不仅作品传播的主要主体已经变成集中传播的云服务提供商，而且云服务提供商与云用户之间的关系是实在而直接的，对云服务用户利用作品的行为具有较 强的控制能力，因为云服务用户是通过自己在云服务商注册的账户而接受云服务的，而与云服务用户接受云服务的设备和地址没有关系，无论云服务用户是用何种设 备接受云服务，也无论云服务用户是在何处接受云服务，接受云服务的始终直接是云服务用户，云服务提供商均可以直接从云服务用户的作品利用行为中收取费用并 转付给著作权人。不仅如此，云计算的计算能力是强大的，可以有效地准确计量云服务用户使用作品的具体情况，可以更精确地计算作品使用费用。因此，云计算环 境下用户的实在性和云计算的强大的计算能力为著作权利益的实现提供了极大的便利。
　　五、云计算环境下著作权制度的未来展望
　　云计算对作品创作、传播与利用产生的巨大影响既给著作权制度带来了严峻挑战，也给著作权制度带来了新生的机遇。那么，云计算环境下的著作权制度究竟会是什么样子呢？本文从以下几个方面粗略地展望云计算环境下的著作权制度。
　　（一）著作财产权结构的变化
　　尽管《著作权法》 规定了十余种著作财产权，传统著作财产权基本上还是以复制权和公开传播权为基本构造的。尽管针对计算机程序和电影，著作权法创设了以作品利用行为为内容的 出租权，但传统著作财产权的基本框架并未因此而发生根本性的变化。其主要理由在于：其一，传统的出租权是以复制或者复制权为基础的。从相关国际公约的规定 可以看出，出租权的客体是作品原件或复制件而非作品，{40}出租权是以作品复制件或者原件为基础的。其二，出租权不过是复制权的例外。在著作权法上，根 据权利用尽原则，作品的原件或复制件的所有权转移之后，著作权人将不能阻止其后作品原件或复制件的利用。因此，出租权不过是在作品复制件或原件出租这一行 为上例外地不适用“权利用尽”原则而创设的。其三，从创设的初衷来看，出租权的目的是防止非法复制。出租行为对著作权人利益的不利影响可能有二：一是因出 租原件或复制件的行为而可能导致对作品原件或复制件的销售具有替代作用。如能够合法租到电影作品的光盘可能就不会去购买光盘，从而减少电影作品著作权人销 售光盘的收益。二是因原件或复制件流入用户手中而导致用户非法复制。如能够租到电影作品光盘后复制而不再购买光盘，从而减少电影作品著作权人销售光盘的收 益。从相关国际公约创设出租权的初衷来看，出租权的目的在于阻止非法复制。《TRIPS协定》第11条 该条规定：“对于电影作品，成员可不承担授予出租权之义务，除非有关的出租已导致对作品的广泛复制，其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承 人的复制专有权。”{41}事实上，在传统的作品出租中，为了实现出租，出租者一般也必须拥有一定量的作品复制件，而租用者必定会占有作品的复制件，甚至 还必然会复制作品，如计算机软件安装。
　　根据相关国际公约的规定，非复制使用使得云计算环境下的计算机软件的使用和创设出租权的初衷并不一致，参照上引《TRIPS协定》、 《世界知识产权组织版权条约》、《视听表演北京条约》等关于电影作品保护义务的规定，由于云计算环境下计算机软件的使用并不导致计算机软件的非法复制，成 员国并无保护这种计算机软件使用的条约义务。尽管如此，因出租行为对著作权人的两种不利影响都能够为出租权所调整，出租权成为调整云计算环境下计算机软件 使用的最佳选择。
　　由于云计算环境下计算机软件的利用行为已经不会导致对计算机软件的非法复制，云计算环境下出租权的性质此初创之时已经发生了质变，即已经从避免作品非 法复制的以作品复制为基础的著作财产权，转变为真正的以临时使用为基础的著作财产权。云计算环境下出租权性质的这种转变，必然导致传统著作财产权结构的根 本性变化，即从以复制权和向公众传播权为基本构造转变为以复制权、向公众传播权和出租权（临时使用权）为基本构造。
　　（二）著作人格权之式微
　　如前所述，作品创作的模块化、协作化以及用户参与复杂了作品的创作关系而导致一些著作人格权问题。那么，云计算环境下的著作人格权将何去何从呢？本文 认为，云计算环境下著作人格权的式微将是必然趋势。理由有二：一是著作人格权的理论基础并不牢靠。著作人格权一直受到广泛质疑，{42}尽管这些质疑并不 意味着著作人格权真正失去了存在的理由和价值，但毕竟这种质疑在一定程度上动摇了著作人格权的理论合理性。不仅如此，云计算环境下作品创作的模块化和协作 化更严重动摇了著作人格权的理论假定，即作品体现作者人格。在模块化和协作化的作品创作下，作品的作者可能是成百上千的，作品显然已经无法再体现任何人的 人格。二是著作人格权本身的弊端。著作人格权事先设定了一些针对作品利用的禁区，但作品的利用并不必然涉及作者人格。因此，著作人格权的存在抑制了一些并 不涉及作者人格的作品利用，不利于实现著作权法促进创作的目标的实现。这也许从美国的著作权实践能得到某种启示，作为世界上著作权实践最成功的国家，美国 的版权产业是世界上最发达的，恰成对照的是，美国著作权法并不保护著作人格权。{43}
　　（三）著作权限制的强化
　　在传统的著作权归属制度下，云计算环境下著作权关系的复杂化给作品利用带来高昂的交易成本，作品利用越来越难。那么怎么解决作品利用问题呢？本文认 为，改变传统的著归属的基本原则和制度是行不通的，因为既不存在比传统著作权归属根据更好的归属根据，也不存在类似于电影作品制片人之类的可以归属的恰当 主体。既然无法通过改变著作权归属的基本原则与规则而简化著作权关系，那就只能通过限制著作权来促进作品利用，法定许可将成为备选方案，其理由在于：一是 法定许可可以有效降低交易成本。法定许可取消了著作权人的许可权，而仅仅保留了获得报酬权。不仅如此，这种报酬通常也是法定的，而不是由当事人约定。于 是，在法定许可下，利用作品不仅不需要著作权人的许可，也不需要就许可使用费进行谈判，大大降低了利用作品所需要的交易成本。二是法定许可可以有效维护著 作权人的利益。在云计算环境下，集中供电模式必然导致只有少数像今天的供电公司一样的云服务提供商，也就是说，云服务提供商必定是规模巨大的寡头垄断经营 者，由政府机构确定法定许可使用费可以有效避免垄断经营定价的不公平，有利于维护著作权人的利益。三是法定许可增进了社会整体利益。法定许可费通常会尽量 参照市场的均衡价格确定，从而消除了垄断定价的“无谓损失”，增进了社会整体利益。
　　（四）著作权集体管理机构角色的转变
　　著作权本是一项个人权利，应该由权利人自己来行使和实现。但数量众多的权利人和作品利用人使得著作权人自己行使著作权面临着高昂的交易成本，得不偿 失。不仅如此，著作权人还可能面临着无法克服的监督作品使用情况的技术障碍。于是，著作权集体管理制度应运而生，它不仅可以有效降低作品利用的交易成本， 而且还可以充分利用著作权集体管理机构实施著作权的专业和技术能力。
　　根据《著作权集体管理条例》 的规定，著作权集体管理是指由著作权集体管理组织经权利人授权集中行使权利人的有关权利并进行有关活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利 许可使用合同；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。在云计算环境下，由于 作品的传播主体云服务提供商本身就是集中的机构，著作财产权釆用法定许可方式利用，且强大的计算能力使得云服务提供商可以精确计算每一作品的使用情况和应 得收益，著作权人可以直接通过云服务提供商获取作品利用的收益，这就使得著作权集体管理机构的上述某些活动变得不再必要，比如法定许可使得上述第（一）项 活动完全不再需要，第（二）项活动可以由云服务提供商直接向云服务用户收取而替代，第（三）项活动可以由云服务提供商直接向著作权人支付，无需再经过著作 权集体管理机构，等等。简言之，在云计算环境下，著作权集体管理组织的地位将大大降低，作用大大减小。
　　尽管如此，集体管理机构可能仍然会继续在著作权实施中发挥其重要作用，主要是仍然需要著作权集体管理机构监督其著作权的实施。在云计算环境下，尽管著 作权人可以直接向云计算服务提供商收取作品使用费，但大部分著作权人并不具备监督云服务提供商使用其作品的技术手段和能力，还需要集体管理机构充分运用其 专业的技术和能力，监督云服务提供商使用作品以及向著作权人支付使用费的情况，著作权集体管理机构将从著作权的直接实施者转变为著作权实施的监督者。当 然，上述第（二）、（三）、（四）项活动仍可继续由著作权集体管理机构承担。
　　（五）更好的著作权实施效果
　　在云计算环境下，不仅集中的作品传播使得数字网络技术带来的著作权制度危机面临着解决的大好机遇，而且作品传播的集中化、用户的实在化、云计算强大的 计算能力和作品使用的智能化使得云计算时代的著作权实施效果更佳，其原因有三点：一是在云计算环境下，大部分作品将存储在云中，传播的主体主要是集中的云 服务提供商而不是分散的云服务用户，完全不同于传统网络环境下作品资源的分散分布和分散传播，著作权人可以通过云服务提供商向更为实在的最终用户直接或者 间接地收取作品使用费，作品的非法传播将会变得很少甚至消失，著作权的实施效果更好。二是在云计算环境下，云计算强大的计算能力使得它能够精确地统计出在 云中的每一作品的使用情况，并按照使用情况精确收费，从而每一作品的市场价值完全取决于该作品的实际使用情况。因此，云计算非常有利于优秀作品的脱颖而 出。三是云计算环境下作品的利用是智能化的，云计算能够轻易地记录云服务用户的作品使用偏好并自动推荐符合云服务用户使用偏好的作品。因此，云计算环境下 各种各样的作品都能够很容易地获得自己的应有收益，而不像传统环境下仅仅那些最优秀或者被特别推出的作品才能够获得应有收益，而大部分作品只能默默无闻地 成为沉默的大多数。 【注释】 作者简介：王太平，湘潭大学法学院知识产权学院教授、博士生导师，美国Yeshiva大学卡多佐法学院访问学者，中国人民大学民商法专业博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后
　　本文受国家社科基金后期资助项目“知识经济时代专利制度的变革与发展”资助。
　　{1} See Paul Goldstein, Copyright's Highway: from Gutenberg to Celestial Jukebox, Stanford University Press, Stanford, California,2004，21.
　　{2}美国斯坦福大学的保罗?戈斯汀在《著作权之道：从古登堡到数字点播机》（金海军译，北京大学出版社2008年版）中提出了 数字点播机的解决方案，而美国哈佛大学的威廉?W?费舍尔则在《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》（李旭译，上海三联书店2008年版）中提出了一种 可选的补偿体系。
　　{3}现行著作权制度是以作品传播形态为主进行权利体系构建的，因为作品收益主要取决于作品传播的形态。由于作品的“经济利益主要来自两种使 用形式：以物质的、有形的形式复制整部作品或部分作品，这包括出版、声音机械复制、视听作品复制、影印复制等形式；通过展览、公开表演或演奏、广播（广播 和电视）、电缆传播等手段，以非物质形式向观众或听众公开传播作品”，复制权和表演权成为著作财产权的两种最主要类型。参见德利娅?利普希克：《著作权与 邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司2000年版，第161页。
　　{4}创作是作品的源泉，是作品收益归属的重要根据，决定着著作权归属的基本规则。
　　{5}2012年9月的《中国云科技发展“十二五”专项规划》称：“云计算是互联网时代信息基础设施与应用服务模式的重要形式，是新一代信息 技术集约化发展的必然趋势。”（《中国云科技发展“十二五”专项规划》，2012年9月，http://www.most.gov.cn/ tztg/201209/W020120918516104069531.doc，2012年11月12日。）