我国广告创意的知识产权保护问题探析

陈丽苹 王志轩

摘 要:近年来，我国的文化创意产业迅猛发展，广告业是其中的翘楚。但与广告业蓬勃发展的现状相比较而言，我国知识产权法律制度对于广告业中相关权利的保护并不健全，尤其是广告创意的知识产权保护问题更是目前困扰实务界和学界的一大难题。本文从创意和广告创意的内涵入手，结合广告创意自身的特点，并对中美广告创意保护进行比较分析，建议在我国建立一个动态的、分阶段的广告创意知识产权保护制度。

关键词:广告创意 动态 分阶段 知识产权保护

创意与作品、商业标志、专利技术、商业秘密等传统知识产权的保护对象存在紧密的联系，不论是作品、商标、专利，都是在创意的基础上形成的，其最初的表现形式都是特定的创意。 因此，创意具备自己的独立价值和内涵。但同时，创意又不被传统的知识产权法所明确保护，无法归入传统知识产权保护对象的范畴，所以亟须对其进行特殊保护。

伴随着文化产业的迅猛发展，创意纠纷日益增多，像金正科技公司诉摩托罗拉公司“真金不怕火炼”广告侵权案、张兴德诉吉源公司广告策划侵权案、“少年不可欺”事件等诸多案件都涉及创意或广告创意，在社会上产生了不小的影响、但由于学理上未能形成一个完整的学术理论，立法上也没有具体的法律规范，导致法院在处理广告创意纠纷案件时，往往束手无策，使得实践中大量的广告创意遭受侵权却无法获得救济，并直接影响到中国广告产业的健康、快速发展。

一、广告创意的概念

（一）创意的内涵

创意的内涵对于广告创意的理解至关重要。从逻辑学的角度出发，广告创意是创意的下位概念，它是创意在广告业中的具体运用和构建。 创意是指“有创造性的想法、构思等，或者提出有创造性的想法、构思。”1创意的定义表明：首先，创意是一种想法或构思，是创意人主观的精神创造结果，它必须借助各种辅助手段表达出来。其次，创意必须要有创造性。一个想法或构思若成为创意必须不同于普通的想法、构思，在行业中、生活中被相关公众熟知并已广泛应用的想法、构思无法成为创意。需要注意的是，创意不仅可以作为一个名词使用，也可以当做一个动词使用。创意不仅是创造人的一种主观创造结果，还是一个过程。从萌生到形成到表达这样一个全过程都能被囊括在创意之中。创意不仅仅是一个静态的结果，还是一个动态的形成表达过程。

现实生活的具体语境中，人们在使用创意概念时，通常习惯采取一种狭义的、限定性的理解，不自觉地就将其限制为对某种精神创造的初步规划而非最终成果。笔者认为，创意是一种“介乎于纯精神的构思和已经具备完备的表现形式的作品之间的”2东西、笔者认为，创意是一种具有动态性、过程性和创造性的想法与构思。

（二）广告创意的内涵

我国《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”从该条内容来看广告的实质就是信息的传播和表达。广告在经济生活中发挥着一种广告主与消费者之间的信息传递功能。要想使一个广告在众多同类产品的广告中脱颖而出，在消费者心中留下更深的印象即更好地发挥信息传递功能，其传播信息的创造性与独特性就尤为重要。可以说，广告的核心价值就在于其与众不同的创意。

广告创意需要依附于广告之上，广告本身的一些特点决定了广告创意具有不同于普通创意的内涵和特征。 有学者认为广告创意是“广告人为达到广告目标所产生的创造性主意。这个主意必须具有创造性，有新意，要超越一般人的思维定式。并且还要紧紧围绕广告目标和与受众的文化、心理相适应。”3也有学者从广告制作过程的角度出发来定义广告创意：“根据广告主题，经过精心思考和策划，运用艺术手段，把所掌握的材料进行创造性的组合，以塑造一个意象的过程。简而言之，即广告主题意念的意象化。”4结合上文对创意内涵的论述，笔者认为，广告创意是广告制作者对于广告主题所提出的具有动态性、过程性和创造性的想法或构思。它的主体是广告制作者，客体表现形式多样，可以是粗略的策划文案或者是最终的广告产品。

广告创意的特点决定了对于广告创意保护的复杂性：不同阶段的广告创意表现形式不同、创造性程度不同，因此对它的保护标准和保护力度也就必然不尽相同。保护的复杂性提醒我们，对于广告创意的保护不能大而化之地一刀切。广告创意保护必须精细化，根据实践中广告生成的流程，针对各个阶段划分层次地进行保护。

二、中美广告创意保护的比较分析

（一）美国对于广告创意的保护模式

目前来看，放眼全球，美国的创意产业最为发达，其广告业也是如此。对广告创意的保护理论和实践经验都最为丰富。围绕广告创意的保护模式，美国法学界长期以来进行了深入的探讨。主要形成了五种保护模式：财产权模式、保密关系法模式、反不正当竞争法模式、合同法模式和著作权模式。

1.   财产权模式。财产权模式认为：“创意本身是一种财产，创意人是创意的所有人，创意人对其创意拥有禁止他人使用或披露的权利，对创意的未获授权使用或披露是对创意人财产的盗用。”5在创意成为人们交易对象的情形下，其财产权性质尤为明显。财产权理论为创意的创造者提供了一种未经其许可不得使用或披露其创意的专有权。6这种专有权保护类似于大陆法系的物权保护。是一种绝对权、对世权。绝对权效力和对世权效力决定了财产权模式的保护对于广告创意人来说是极为有利的，但也正因为其效力过于强大，可能涉及与“思想不能被专有”公理的冲突。一些众所周知的创意也可能被不恰当的保护。正因如此，美国法律界在适用，探讨此种保护模式时慎之又慎，不轻易适用也不随意扩大保护范围。

2.   合同保护模式。合同保护模式认为，如果创意人和创意接收人就广告创意的相关问题形成了明示或默示的合同。那么之后若发生了相应纠纷，创意人可以依据明示或默示的合同来寻求合同法上的保护。这种模式排斥了创意的财产权性质，而使创意成为合同的客体，从而得到保护。这种保护模式相对于财产权模式来说是谦抑、保守和内敛的。它是合同的应有之意：二者就某事物达成了合同，发生纠纷理应根据合同来保护。在有合同的前提下，合同法的保护是较为有效的。但是这种模式也决定了对于创意的保护是有范围的，只有处于合同关系下的创意才能得到保护，而实践中，大量的广告创意没有被归于合同关系下或者还没来得及形成合同，在此种模式下就无法得到有效的保护。同时，由于合同的相对性，合同只对当事人有效，无法约束第三人。因此对于第三人使用创意的情形，合同保护模式无法给予有效的限制。

3.   著作权保护模式。 著作权模式认为，创意人对其广告创意享有著作权，对于符合新颖性、具体性标准的广告创意来说可以依据著作权法给予保护、这是一种在著作权框架内所产生的保护模式。这种模式类似于财产权保护，其保护效力很强，获得的权利也是很强大的权利。但是这种保护模式具有两个问题：一是它与传统著作权法上的“思想表达二分法”原则相冲突；二是对传统著作权法构成了冲击。因为在美国法上，以某种有形形式固定是作品受保护的条件之一，因此美国不保护没有以有形形式固定下来的舞台表演，口述作品等。7而广告创意因具有动态性，不一定以某种有形的形式固定下来。

4.   保密关系模式。保密关系是指，提供者在保密状态下将自己的思想观念提供给了接受者，或者接受者在保密状态下获悉了相关的思想观念。依据保密关系的本质，接受者在未经提供者同意的情况下不得将有关的思想观念披露出去。如果接受者未经许可而使用了相关的思想观念，并将产品推向市场，就会在事实上违背保密协议。在这种情况下，思想观念的提供者可以依据保密关系，要求使用者给予赔偿。8保密关系保护模式在性质上类似于反不正当竞争法，它对广告创意的保护是被动的，只有当广告创意接受者违反了保密关系或信赖关系，侵犯了提供者的广告创意，保密关系模式才能被启动，正常情况下它是引而不发的。被动的保护决定了此种模式赋予广告创意的保护只是一种防御性质的“权利”并不全面。

以上就是当今美国司法界对于广告创意保护提出的几种主要模式。它们各具优点，同时也都不可避免地存在缺陷。目前还没有哪一种模式在广告创意的保护上取得主流地位。美国司法界在实践中对这些模式的适用也没有一个固定的标准，它们并列地存在且被混乱地使用。

（二）中国对于广告创意的保护现状

在中国，从司法实践来看，对于广告创意基本上是寻求著作权法、反不正当竞争法来进行保护，同时还有个案依据合同法寻求保护。

1. 著作权法保护。著作权法保护是我国目前对于广告创意进行保护的最主要的模式，据相关学者调查：从1999年到2009年的十年间，国内法院审理的有关创意纠纷类案件共有12件，其中涉及广告创意的有一件，寻求著作权法保护是所有原告的共同选择。9在相关学者收集的近期有关广告创意侵权的九个案例中，⑩选择著作权法保护模式的是百分之百。尽管如此，但在实践中原告的主张很少能得到法院的支持。究其原因，著作权法保护模式在保护广告创意上具有天生的缺陷：广告创意的保护与著作权法的“思想表达二分法”原则存在冲突。 一方面，纯精神层面、没有依附于相关载体之上的广告创意被认为属于思想范畴，不属于作品，不被保护。另一方面，对于被表达出来、依附于属于著作权法的作品中的广告创意依然很难进行有效的保护。可以说我国著作权法在保护广告创意方面先天不足。

2. 商标法保护。在我国，通过商标法保护广告创意是可行的，但是应注意的是其保护效力所涉及的范围非常狭窄。在广告创意中、可以用商标法进行保护的只有广告语。广告语在日常生活中通过广告的反复投放，往往与企业、品牌产生了高度的融合。经典广告的知名广告语不仅承载着相当的广告创意，传递着信息，同时也代表着一个企业。实践中不乏用商标法保护广告创意的案例，例如服装品牌美特斯邦威就把自己的广告语“不走寻常路”注册了商标。但是广告语申请商标，需要满足显著性标准。显著性标准对于广告语通常的简短表达方式来说，要求是比较高的。大量的广告语因其长度较短、文字组合较简单，很难具备固有显著性。 因此实践中，绝大部分的广告语是无法进行商标注册的，商标法给予广告创意的保护是极其有限的。

3. 反不正当竞争法保护。在美国，对于广告创意的反不正当竞争法保护和信任（秘密）关系保护是并列的，它们在价值层级上并没有位阶的区分。而我国则是将信任（秘密）关系（即商业秘密）的保护放在了反不正当竞争法中加以规范。11广告创意在一定阶段内，符合一定条件是可以作为商业秘密进行保护的。广告创意在所依附的广告作品被投入市场之前，通常以文案或策划的方式存在。尽管还未进入市场，成为广告作，但广告文案或策划依然具备相当的商业价值。如果它符合《反不正当竞争法》规定的条件，即不被公众所知、具有经济性和实用性、权利人采取了保密措施，就可以适用商业秘密进行保护。反不正当竞争法并不保护所有的广告创意，它只涉及未进入市场之前的广告创意。但对于处于广告文书、广告策划阶段的广告创意来说，反不正当竞争法的商业秘密保护具有十分重要的意义。

以上是我国目前对于广告创意保护采取的几种主要模式。从理论上看，这些模式各自具备相应的优点，但从实践效果看，这些模式都没能起到很好的保护效果，广告创意得到司法保护的概率微乎其微。究其原因，笔者认为主要有以下两点：一是无法突破传统知识产权理论的束缚。不论是著作权法中的“思想表达二分法”还是商标法的显著性，以及反不正当竞争法对于商业秘密规定的三个条件，都大大提高了广告创意进入司法保护的门槛，绝大多数的广告创意都无法满足传统理论所蕴含的保护条件，而夭折在“跃龙门”的半路上；二是由于对创意、广告创意的内涵理解不清晰，不彻底。实践中没有给予广告创意动态性、阶段性特点足够重视，导致我国对于广告创意的司法保护没有建立起动态的、分阶段的保护体系，各个模式是孤立的、静止的，因而也就是僵硬的。

三、中国广告创意保护的法律路径在当前我国文化创意产业尤其是广告业迅速发展的大背景下、我国亟须构建一个完整，动态的广告创意知识产权保护制度、 笔者认为、在构建制度的过程之中，应该遵循以下两个基本原则：第一，尽量整合利用现有的广告创意法律保护制度，不随意创设新的权利、建立新的制度。第二，立足中国实践，尽量采用自发生成于中国现有法律制度土壤中的保护措施进行制度构建，不轻易移植外国的法律制度。

（一）在保护模式上，构建覆盖广告创意流程的保护体系

如前文所述，广告创意具有鲜明的阶段性，不同阶段广告创意依附的载体不同，创造性程度也不同，所需要的保护标准和保护手段也就各不相同。

具体来说，在创意构思阶段，广告创意是没有记录在载体上的构思，想法、因其没有具体表达形式或无法复制而不能构成著作权法意义上的作品，所以此阶段无法用著作权法律制度进行保护。但是如果广告创意人在此阶段和对该广告创意有意向的广告商或广告主达成了相应的协议，就可以用合同法进行保护。如果只是接触，但最终因广告商或广告主的原因没有达成协议，产生了纠纷，也可以适用合同法中的先合同义务对广告创意进行保护。在广告创意阶段、对广告创意的保护主要适用合同法制度，这也决定了保护的被动性。因此在实践中，广告创意人应提高权利意识，尽量达成明确的协议，否则处于此阶段的广告创意很难被保护。

在广告创意文案策划阶段，对其保护应主要适用商业秘密保护法律制度，同时兼顾著作权保护和合同法保护，此阶段是广告创意由内在构思转向外在表达的第一个阶段。广告创意在此阶段已经拥有了相应的载体，初步具备了相应的表达形式，但其表达形式是不完善、不确定的。它不是最终的完成形式，需要根据广告商或广告主的要求不断进行完善，其蕴含的创造性伴随着广告创意表达形式一步步完善而由低至高。由于广告创意的表达形式处于变化中，创造性也处于动荡中，所以此阶段的有些广告创意可能无法满足著作权法保护的条件，著作权法保护模式在广告创意文案策划阶段是有限制的，但是商业秘密保护则没有这种限制，广告文案和策划能否作为商业秘密被保护与其表达形式是否确定。创造性的高低没有关系，只要它符合《反不正当竞争法》规定的商业秘密需具备的要件，就可以作为商业秘密被保护。

在广告作品阶段，对广告创意的保护应主要适用著作权法律制度，兼顾反不正当竞争法和合同法保护。此阶段是广告创意外在表达的形成阶段，创意与表达形式的结合被最终固定下来，成为广告创意的最终成果，并推向了市场，脱离了广告创意人的控制，广告创意的最终成果符合著作权法上的作品概念，成为广告作品，对广告作品的保护可以使用著作权法律制度，保护广告作品的创意与外在表达的结合。这种保护适用于另外的广告作品对于同样的广告创意使用了相同表达的情况，但现有的著作权法律制度并不适用于另外的广告作品对于同样的广告创意使用了不同表达的情况，因为思想表达二分法决定了著作权法只保护表达而不保护思想。在此阶段，由于广告作品推向了市场，面对相关竞争者、还须适用反不正当竞争法保护模式进行相应补充。

需要说明的是，覆盖三个阶段的广告创意保护模式无法涵盖所有的广告创意。实践中，很多广告创意人相关的权利意识很淡薄，轻易地就将广告创意告知他人或让他人获得，这样就无法适用商业秘密保护模式对其进行保护。因此，广告创意人也需提高自身的权利意识、实施相应的保护措施。只有外部的司法保护与内部的权利意识、保护措施相结合，才能真正地构建起一张广告创意保护之网。

（二）就保护标准来说，应遵循最严格的创造性 。具体性标准

构思阶段的广告创意还只是个轮廓、大体的框架，因其内涵不确定，所以外延也就相应的模糊。外延的不确定就会造成此阶段广告创意具有天然的扩张性，如果只遵循宽松的保护标准，会导致创意构思的保护范围被人为地不当放大，使得一些创造性程度很低的广告创意甚至没有创造性的想法得到保护，造成创意垄断，阻碍了有价值的广告创意的产生。为避免此种情况的发生，需要最严格的创造性、具体性标准来约束广告创意的扩张性。随着广告创意一步步依附于文书、策划之上，它的内涵、外延也随之更加确定，对于处在广告文书策划阶段以及最终广告作品阶段的广告创意的保护，应将广告创意与具体的表达形式联系在一起，具体的表达形式可以被看做是创意人对自己广告创意的限定，既然在众多的表达可能中选择了用此种表达方式来呈现自己的广告创意，那么对其广告创意的保护就不能脱离此种表达。

（三）就保护规范来说，广告创意的保护除了需要知识产权法律制度，还需要广告法进行保护

广告创意的保护不同于创意保护，它依附于广告之上并且是在广告过程中产生的保护问题，脱离了广告载体，广告创意也就不再是广告创意。所以广告创意的保护规范必然包括广告法。然而，目前我国新修订的《广告法》里没有一条涉及广告创意的保护。我国的《广告法》在强调管理的同时忽略了对广告创意的保护。这不能不说是一个缺憾。笔者认为，有必要在《广告法》中增设关于广告创意保护的条款，哪怕只是一条概括性的规定，对于广告创意的保护也是大有裨益的。

 

1.中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版.

2.王太平：《美国对创意的法律保护》，《知识产权》2006年第2期.

3.刘世军等：《现代广告》，中国经济出版社，1994年版，第136页。

4. 汪燕霞：《论现代广告创意》，《经济与管理》2005年第19卷第1期.

5.转引自任自力:《创意保护的法律路径》，《法学研究》2009年第4期.

6.同上注5

7.阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林等译，中国社会科学出版社1998年版，第,202-204页.

8.李明德：《美国对于思想观念提供权的保护》，《环球法律评论》，2004年秋季号。

9.同前注5

10．刘珏：《近期广告创意侵权典型案例择选及点评》，《中国广告》2008年第4期。

11. 王太平《美国对创意的法律保护》，《知识产权》2006年第2期。