著作权绝对主义之反思

 

付继存

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

原载《河北法学》2017年第7期：第43-49页。

摘  要：著作权绝对主义的实质是将著作权视为有期限的无限制的财产权。这使得著作权的推理与保护规则倾向于将作品的全部剩余利益归属于著作权人，也使得限制体系逐渐膨胀。这种理念建立在将著作权视为对抽象物的支配权与绝对权的制度基础上，并获得了财产理论的支持。其经济根源在于产业组织者意欲通过财产权让与获得市场利益。绝对主义理念过度强调著作权的自然权利属性，将不利于文学艺术领域的创新与新兴产业的发展。

关键词：著作权；绝对主义；制度基础；经济根源

 

Reflection on the Suprematism of Copyright

FU Ji-cun

(School of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Abstract: The suprematism of copyright is that copyright is regarded as an unlimited property right with a period of time under in essence. It makes the rules on inference and protection of copyright tend to attribute all the remaining interests of works to copyright owners and renders the expanding systems of limitation. This concept is based on the system that the right is an absolute and controlling right to Abstract Matter, supportted by property theory. The economic root is that the industry organizers intend to obtain market benefits through the transfer of property rights. The excessive emphasis on copyright as natural right is not conducive to the creation in the field of literature and the development of new industries.

Key words: Copyright; Suprematism of Copyright; Institutional Foundation; Economic Root

 

著作权绝对主义是指将著作权从法律关系中分割出来，并视其为具有绝对性与排他性的财产，忽视权利取得的对价，单纯以绝对权作为划定行为主体自由边界的一种立法与司法理念。这一理念在我国著作权法上的典型体现就是著作财产权的兜底条款，即第10条第1款第（17）项的规定。“应当由著作权人享有的其他权利”反映出著作权类似所有权的弹力性特征。这种理念塑造了著作权的推理与保护新规则，造成了著作权限制体系的膨胀，也不利于在文学艺术领域鼓励创新与推动新兴产业发展。因此，有必要说明绝对主义理念的表现、制度基础与根源，反思观念误区。

一、著作权绝对主义的表现

著作权绝对主义的核心是版权的财产化。版权即财产观念使著作权保护可以类推适用普通财产保护规则，忽略了利益衡量过程；也使著作权的限制体系变得更复杂。反过来，复杂的限制体系又反向支持绝对主义，以致两者互相强化。

（一）著作权的财产化观念

著作权法通过授予著作权人控制作品的各种市场化使用行为来使其获得财产交易的筹码。这些权利在从出版商版权到作者权利的演变过程中渗入了自然法的理念[①]。劳动财产论、人格学说显著增强了著作权作为财产的道德力量。对此，已有学者指出：版权如果是财产，就应当是永久的、绝对的、前政治的财产权利，这一理念已经在普通法法系与民法法系国家反复、全面地影响司法判决、法律制定与公共辩论。例如，近年来，“版权即财产”的隐喻已经被用来支持未经许可复制一首歌曲、文本、电影的任何部分，甚至在此基础上创作新作品无非是盗窃的观点，因此应当遭受严厉的法律制裁与道德谴责[②]。为此，为了学习对作品进行翻译、在家庭范围内录制与保存自己喜爱的节目及其他私人复制行为等具体问题是否涉嫌侵权业已走向争论的十字路口。

不可否认，版权即财产观念在其中发挥了重要的迷惑作用。按照财产观念可以在逻辑上推导出一种倾向，即在合理使用与法定许可等限制之外，未经授权的使用方式、授权终止后的复制发行与表演录制，以超越授权范围的形式使用享有著作权的作品都包含着侵权因子。在索尼诉环球影城（Sony v. Universal Studios）案中，布莱克大法官（Justice Blackmun）就采用了这一思路[③]。可以说，著作权人在作品的过去、现在与未来的全部利益范围内拥有一个主权领域。这是极端主义者将普通的财产法规则适用于版权的结果。

版权即财产观念自然促成了版权在未来市场的扩张。新的传播技术会带来新市场。新的市场会要求法律在利益归属上有所作为。新兴传播者利用创作者的作品进行商业运营，使该成果在新市场的价值得以重新确认。创作者要求经济利益的获取与保有，符合已经证成的财产观念与正义的道德直觉。从出版市场到广播市场、录制市场再到互联网市场，这一理念一直在新兴市场构造新的绝对权。市场有多少，权利的范围就有多大，为公众留下的是越来越少的接近自由。在技术的支持下，著作权人甚至将作品的规范空间装饰成一个供公众租赁的场域，每一次接近都建立在不可磋商的格式契约上，例如按次付酬的软件租赁。

（二）著作权保护逻辑的简化

著作权绝对主义促成了权利保护逻辑的简化。在我国的司法实践中，著作权侵权的判断逻辑通常是先确认权利，再查明被告是否取得原告许可或者有法定事由，然后按照“取得许可或法定事由=不侵权；未经许可或未有法定事由=侵权”的等式作出判决。在魏剑美诉北京龙源网通电子商务有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案、魏剑美诉《环球时报》社侵犯著作权纠纷案、北京龙源网通电子商务有限公司与王跃文侵犯信息网络传播权纠纷案[④] 等系列案例中，被告主张已经取得了原发表刊社的许可或者已经支付了报酬，但是按照简化逻辑，原发表刊社不是合格的授权主体，被告的行为依然构成侵权。法院只是演绎了法律的逻辑，无可指摘。因为在立法中将著作权视为对作品的绝对权，司法实践就会出现著作权绝对的判决。在这一防护网下，作品的潜在使用者只能是“秋毫无犯”。在信息网络时代，这种逻辑规则会妨碍灵活多变的传播市场对作品的利用，也会削减技术发展带给社会公众与创作者的福利。

简化的保护逻辑使权利人与义务人形成鲜明的对抗，权利人完全享有法定权利，而义务人则完全承担义务，唯一的豁免理由就是法律对权利的限制。著作权绝对确保了权利人的需求，却忽视了授予权利所希望实现的广泛传播作品的目标。虽然司法实践发展出默示许可规则以最大限度地促进作品的传播，但是默示具有约束力，必须产生于特定的法律关系或事实关系中，必须依赖法律的明确规定、双方的交易习惯或者对自身权利的明确怠慢等。而且，在我国适用默示许可，需要司法的能动性解释。特定行为不构成侵权的可预期性显然不足。

（三）著作权限制体系的扩张

在绝对主义理念下，著作权法设计了相应的限制规范以实现公共利益目标。限制规范随着著作权对象与权利的扩张而扩张。新的权利项对应着新限制，新作品对应着新主体。信息网络传播出现后，我国规定这一新权利的同时也规定了限制规则，将著作权法的合理使用规则以及对信息网络传播而言特有的规则，包括但不限于技术措施的例外、“避风港”规则等均纳入到权利限制之中。

由于绝对权可以采用简单概括的方式予以明确，限制规范在体系上要占据相对多的篇幅。著作权及其限制的继受式发展使著作权法的结构体系更加复杂化，变成了一本著作权历史的教科书。针对这种扩张，李特曼教授在版权改革的专论中提到了对著作权体系的设想：“去掉超过200页的复杂的、历史上偶然发生的限制、限定、例外、条件、附文与难题有助于减轻大部分负担……我们至少将从在21世纪困扰我们的前提条件开始，而不是将我们用于解决18世纪、19世纪与20世纪难题的情况全部继受下来”[⑤]。虽然美国的判例法传统与立法方法使其著作权体系的复杂情况比我国严重得多，但是我国著作权法也在走向复杂化。我国著作权制度已经形成了“一法六条例多部司法解释”的格局。在第三次修改中，部分规范被统一整合进《著作权法》。由于本次修改没有规定私人复制等问题，在下一轮著作权法修订时，可以预见到将有新的低位阶规范进入《著作权法》。

限制规范的扩张非但不意味着绝对主义的弱化，还助推了这一理念。首先，限制规范通常包括限制情形、限制主体、限制方式与范围等一系列因素。由于描述具体与特定，限制规范本身包含着反限制。质言之，限制规范的描述越明确，适用范围就越受约束，著作权的范围也就越扩大。例如，我国2001年著作权法删除“在新闻纪录影片中引用已经发表的作品”属于合理使用的规定，删除按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品不属于复制的规定，那么该类使用行为在逻辑上就归入著作权人的控制范围。其次，就论证规则而言，支持者不需要论证其对新兴市场的利益诉求，主张限制者反而需要为有限的限制提供正当理由。

二、著作权绝对主义的制度基础

著作权法仿照物权结构将著作权设计为对作品这一抽象物的绝对权，奠定了著作权绝对主义的制度基础。在这一结构上，可以顺着著作权天赋的思路建构绝对主义的实践框架。

（一）著作权的绝对性

著作权分为著作人身权与著作财产权。随着版权法系不再依赖普通法的假冒、欺诈等救济方式为著作人身权提供保护，也专门规定了著作人身权，该类权利在两大体系著作权体系中的地位最终得以确立。借由著作人身权，著作权人与其作品联系在一起，并可阻止任何人修改或变更作品。这就作好了对作品进行类物式控制的前期准备。

复制、发行、表演等著作财产权可以分为有形利用与公开再现两类。有形利用权是指著作权人依法享有使用作品产生实体并控制其特定的使用方式的绝对权，旨在通过控制作品的有形利用方式来约束人的行为。该权利是通过控制作品载体的利用方式从而间接及于作品来实现的，例如复制权、发行权、出租权与展览权。公开再现权是指以非实体形式向公众再现作品的绝对权。公开再现权控制的是作品的直接利用方式，例如表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。对作品的具体表达形式而言，有形利用与公开再现包含了全部使用方式。因为实质性表达即具体表达的适度抽象由演绎权控制，而演绎权的实质是确定作品的范围，权利实现依然离不开这两类权利。例如，翻译权将以其他语言呈现的表达也纳入作品范围，其最终实现需要复制发行方式。在民法上，以权利的效力为区分标准，民事权利有绝对权与相对权之分。有形利用与公开再现是权利人对作品的使用方式的控制权，是具有对抗不特定人效力的绝对权。

（二）著作权对象的抽象物属性

著作权的绝对性建立在物化对象上，其对象是通过拟制方法构造的为主体所支配的物。由于作品存在于表达形式的“背后”且无法精确描述与计算，其保护范围包括具体表达的范围及通过“接触＋实质性相似”与“实质性表达”等规则产生的“阴影”。如果用投影现象来描述的话，作品的具体表达形式是物体，权利保护范围是物体在投射线的照射下产生的投影。投影中心与物体的远近距离取决于人们的价值判断与可接受的规则。距离决定了投影的大小，即具体表达形式的可抽象程度。质言之，著作权保护政策决定了保护范围。投影是抽象物建立的基础，也是抽象物的实质。

实践接受了这一思维逻辑，并围绕抽象物建立起相应的规范体系。抽象物的“核心结构构成一个观察者在两个特定的有形物之间作出同一性判断的基础。它是评价物体‘相同’的标准。抽象物是司法者在决定不同的有形物是否相同、相似或相像的过程中所使用的核心结构”[⑥]。抽象物是的为了确定同一性根据观念建立的概念，实质价值是为著作权拟制一个控制对象。

作为一个例证，技术措施及其保护规范也是根据作品为物的观念建立起来的。技术措施是对作品及其他受保护对象的控制方式。保护技术措施的逻辑是这些措施可以有效地对未经许可利用作品、表演或者录音制品的行为进行约束，保护这些技术措施就能够有效地减少侵权行为，从而加强权利保护。技术措施是通过限定使用人接触作品的方式来实现对行为的限制，与物理隔离措施具有相同的功能，类似于物权人将自己的物品封闭在秘密场所而不示人或者商业秘密拥有者对技术、客户资料等秘密采取保密措施。技术措施的立足点是将作品视为物，然后在这个物上加一把技术锁。这表明抽象物的思维模式已经被实践固化，成为根深蒂固的信仰。

三、著作权绝对主义的根源

作为绝对主义基础的制度设计有理论与经济方面的根源。财产理论赋予著作权自然权利色彩，并将其塑造为无限权利。在理论的背后，产业利益主导着无限权利的运行，成为绝对主义的最终根源。

（一）理论根源

著作权具有绝对性肇始于英国文学财产争论时期法院终局性地制造的观念困境（conceptual dilemma）：他们通过承认普通法版权而赞同作者对出版前的作品享有自然权利，但是作品出版后作者仅享有制定法版权[⑦]。观念调和为著作权法提供了各种发展路向。在这一时期，洛克的劳动财产理论在英国盛行，作品被视作劳动成果具有观念的塑造便利性与可接受性。著作权法曾经奉行的“额头出汗”理论就是典型的洛克式。当将版权主体从出版商转移到作者后，版权的道义色彩就增加了。出版商版权转化为作者版权的结果是“版权成为一个在有限期间内无限制的权利，而不再是无限期的有限权利”，而“安妮法”希望构造的是有限期的有限权利[⑧]。

这一有限期的无限权利建立在财产哲学基础上。为了对作品的财产利益进行论证，既得利益者不得不寻求传统财产理论的支持。理论家们为财产私有奉献的理论学说有洛克的劳动财产论、格老秀斯与普芬道夫的共同体同意或协议说、康德与黑格尔的自由意志说、卢梭的社会公意论等。不论何种解释模型，都是为了说明作者享有作品带来的利益具有天然的正当性，将主体与利益的对接建立在一种具有道德性的连结点上。

上述关于财产权的理论，大致可以分为两个进路：一是人-物关系进路，即将财产视为人与物之间的支配与服从关系，以人的主体性地位作为财产具有道德上的正当性并应给予尊重的根据；二是主体关系进路，即将财产作为主体之间的关系安排与主体存在的手段，将人在社会关系中的自由与发展作为排除他人干涉的依据，在此范围内，人对物获得决定性的财产权利。这两条进路引起了物权法律关系的争论，对其他绝对性财产关系的影响也没有完全消弭。从人与物的关系入手更容易揭示人拥有物的正当性，将人的主体性以及行为这一外部标志作为物的精神规定下来。从人与人的关系入手则更容易揭示人对特定物的权利具有排他性，因为人对他人支配物的尊重同时成为他人对自己支配物的尊重的互换。

作为主体间关系存在的财产受到其他主体自由范围的限定，容易产生可能的边界。人-物关系进路的财产权论证则更容易陷入绝对主义。人俘获了外在物并使外在物成为人的附属后，围绕物现存的与面向未来的一切利益都在逻辑上归属于主体。例如，黑格尔在思索“艺术家和学者等等是否在法律上占有着他的艺术、科学知识、以及传道说教和诵读弥撒的能力等等，即诸如此类的对象是否也是物”时感到“有所踟躇”[⑨]。实际上，黑格尔是在人格意志与运用人格意志的活动成果相区分的前提下从作者人格出发，最终将意志活动的成果视为人格的外在表现即特殊物。既然成果源于作者，作者的权利就具有无限性。著作权对象被视为智力劳动成果就是顺延这一进路的论证，无形中助长了著作权绝对主义的正当性。

（二）经济根源

在19世纪发展起来的著作权法具有另一个重要而持久的特征，即它开始体现著作权并不属于贸易和商业范围的信念。这种想法受到著作权所保护的作品是文化的，独一无二的和地方性的这一思想的影响