知识产权财产化批判与超越
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：何炼红 时间：2009-06-09 阅读数:
内容摘要：知识产权财产化的误区在于视知识产权为一种绝对的财产权。事实上，知识产权语境下不存在公地悲剧，财产权的经济学理论亦不能证明知识产权正外部性内在化的正当性，我们根据搭便车来思考知识产权是错误的。然而，经济学理论也无法告诉我们，如何在私人产权和公共领域之间划定一条正确的界限。知识产权的最佳保护范围，应根据具体产业中创新的种类、本质和市场环境的不同而变化。Copyleft规则即为超越知识产权财产化提供了一个极好的范例。
关键词： 知识产权 财产化 搭便车 平衡
一、知识产权财产化批判
（一） 知识产权财产化的误读
知识产权财产化思想始于对“知识产权”这一概念的使用，通过运用“知识产权” 术语，我们采用信息独占权的方式统一了该学科中的许多离散领域，然而也不可避免地与传统的财产法有着千丝万缕的联系。尽管它的含义与普通的财产权远不相同，我们往往习惯于把知识产权视为广义财产权体系中的一个组成部分。财产权被布莱克斯顿(Blackstone)称之为“一个人所享有的、实施于世界上的外部事物的唯一的、专有的权利----完全排除了宇宙中任何其他人的权利。”[1]而知识产权所有者也有假定他们的权利是绝对的这种倾向，朱莉•科恩（Julie Cohen）便提到 ：“知识产权被描绘为处分和使用的绝对权。”[2]人们一般认为“我拥有它，因此我也只有我可以使用它。”实务界和理论界日益求助于有形财产的法律和经济学著述来证明知识产权规则的正当性或者以此为依据对其进行修改。许多学者甚至明确主张（或错误地假设）信息是传统意义上的财产，应该适用普通的财产权规则。由此导致的结果是，知识产权虽然不能与一般的财产权视为同一体，但是求助于财产权的类推，被当作了一种可以把知识产品全部社会价值内在化的权利。该观点的理论依据源自不动产经济学中关于“公地悲剧”的解决方案。公地悲剧是指某物品具有竞争性[3]而不具有排外性时出现的过度使用问题，经济学家主张把公共资源划分为私人财产，使每个财产所有者对他自身行为的后果承担责任，从而通过财产权把外部性内在化，以解决这一社会问题。
值得注意的是，外部性是指某一行为对第三人福利所产生的溢出效果。外部性并非都是消极的，可以分为正外部性和负外部性。当一个人或集体的行为形成的收益被他人获得时，就会存在正外部性；而当个人或集体行动所造成的成本由他人承担时，就会存在负外部性。如果造成外部性的个人或集体，把第三方获得或承担的外部收益（对于正外部性而言）或成本（对于负外部性而言）考虑到他们自身的私人或内部的成本收益核算中去，那么外部性就实现了内在化。[4]哈罗得•德姆塞茨（Harold Demsetz）在他的财产权经济学的经典著述中主张，在一个社会中财产权是有价值的，因为他们限制无补偿的外部性产生。在一个没有交易成本的世界，产生一个清晰的财产权将把一个所有者行为的成本和收益内在化，允许把该权利出售给其他能使之更有价值的人。而一旦考虑到交易成本，通过衡量外部性内在化的社会收益是否会超过其成本，可以解释所有权产生和转让的正当性。这个观点反之也正确，即我们要管制财产所有人在处理、使用该财产时可能产生的负外部性情形。进一步而言，德姆塞茨也承认，创造财产权使之更容易克服那种负外部性的产生，以降低管制的需要。[5]例如，由于环境污染对于社会上的其他人施加了成本，如果污染的后果会被一个财产权所有者全部内在化，则管制污染是正当的。
然而，即使在传统的财产权语境下，并不是所有的外部性都能内在化，即所有者无权占有所有的正外部性。如果我的草地上开满了花朵，我不能占有这些花朵充分的利益----路过者也可以欣赏它们，财产法没有赋予我去指控他们的权利；同样，通过植树，我也不能因为其给整个社会带来了环境利益而主张权利。在商业活动中同样如此，我的大型购物中心邻近你的无名小店，可能会给你的商店增加交易额，但是我无权占有那些由此增加的价值。正外部性到处存在，法律应当寻找途径把这些正外部性予以内在化的想法是荒谬的，即使我们想要这样做，我们也不能把它们内在化。在一个市场经济中，我们仅仅关心生产者是否可以获得足够的收益以抵消他们的成本。只要可以抵消成本，消费者有价值的利益是否超过了产品的价格，或者其他人是否也可以获益于商品的生产，这些事实不是一个值得考虑的问题。实际上，它们是市场经济中特有的一个组成部分。在一个市场中，对于生产而言，经济学中“消费者剩余” [6]概念即预示了这种无补偿的正外部性。正是基于这个前提，Areeda 和Hovenkamp认为，“其他人对于正外部性进行的搭便车的行为无处不在，社会几乎不会消除它”。如果“搭便车”仅仅意味着获得了来自其他人投资而产生的利益，法律没有、不可能、也不能禁止它。[7]
由此可见，在不动产语境下，负外部性内在化是解决公地悲剧的一个方案。然而，知识产权领域没有公地悲剧。信息公共资源悲剧的思想根本上是错误的，误解了信息的本质。信息被经济学家称之为一种纯粹的“公共产品”，意味着它的消费是非竞争性的，它可以为许多人“消费”，而不会损耗。与此同时，由于高科技的发展，信息传播的成本越来越低，甚至接近于零，在很多情形下，很难以认定和防止那些没有支付费用而使用信息的人。如果从一个使用行为产生的利益其边际社会成本是零，禁止那样的使用只会施加不必要的社会成本。事实上，通过复制信息、传播思想增加了可利用的公共资源，结果不是一种悲剧，而是每个人都可以获益的“喜剧”。信息会被过度使用的观点只能说是忽视了基本的经济学前提。知识产权法的目标正在于确保思想和作品广泛地传播，以促进无补偿的正外部性。实际上，长期以来，知识产权法也充斥了搭便车的机会，如，获得权利的实质性条件和程序的限制，有限的保护期、允许合理使用的无数除外规定等等，使得知识产权并没有覆盖到各种类型的使用行为。
知识产权法的正当性，仅仅存在于确保创造者能够控制一个足够高的价格以确保有足够的利润能够抵销他们的固定成本和边际成本。劳伦斯•莱斯格（Larry Lessig）曾经提醒我们，充分的激励就是某些事决不进行完全控制，法律只需要使人们有继续进行创作的动力就足够了。[8]创造者获得的回报要超过他们的必要总平均成本，经济学理论没有为之提供正当性基础。一般而言，创新者的财产保护的时期越长、范围越广，创新思想的激励越强，但传播和应用它们的激励也就越弱。[9]完全禁止搭便车所涉及的范围也太广了，这样做不能在激励创新所必要的积极使用和其他消极使用之间进行有效地区别。如果知识产权法的经济目标就是消除搭便车，那么法律中的一系列权利限制条款就是随时要予以割离的漏洞。
不可忽视的是，在过去这些年来，知识产权事实上通过任何可行的措施已经显著地进行了扩张。就专利法而言，可专利的主题明显地增加了。在版权领域，其保护期限更长，可版权的主题更多，版权所有者有更多的权利控制其作品的使用，对侵权的惩处也更为苛刻。一些学者甚至建议，依赖于财产的经济学理论，版权应该是永久的：“所有有价值的资源，包括可版权的作品，为了激励对它们进行有效率的开发并避免过度使用，应当作为财产被拥有。”[10]商标法的扩张也毫不逊色。知识产权激励论并不能证明商标权的正当性，其法理依据需要从其他地方寻找，如为了降低消费者的搜寻成本，避免市场混淆等。而现在商标“所有者”即使不属于产生消费者混淆或增加搜寻成本的情形，也有权防止各种使用商标的行为。如Stephen Carter所言，搜寻成本理论可以解释商标权的传统轮廓，但是不能证明其在财产权名目下进行动态扩张的正当性。[11]当然，商业秘密也日益作为一种财产权来提及，而不只是基于违反商业道德标准获得一种消极、被动的保护。
（二）知识产权财产化的误认：以搭便车为表征
对财产权理论的误读，使知识产权法官和学者们关注到了“搭便车”问题。他们下意识地从事了一种传统财产权经济学理论亦不能证明正当性的活动，即从知识产权是财产权的思想直接跳跃到知识产权所有者有权获得其知识产品全部社会价值的思想。因而他们的当务之急是认定和找出经济活动中的主要元凶----搭便车。他们认为，产生财产权的目标是通过财产权所有者来内在化社会成本和收益，把私人和社会的成本、收益等同对待，因此那些从其他人的投资中获得利益的搭便车者破坏了财产权体系的目标。他们担心，如果其他人可以搭便车，财产权所有者将不会充分地把资源投入他们的生产。逻辑上似乎表明，我们应当充分有效地消除搭便车行为，由此推论的结果是，使私人当事人能充分投资于发明创造，不仅要赋予他们对于其产品的独占权，而且允许他们占有其创新的全部社会价值，法律相应地也应当允许甚至鼓励知识产权所有者通过榨取消费者剩余的方式进行定价。
在实践中，法官们广泛运用财产权理论，以发现和消除他们所认为的知识产权搭便车行为。在版权领域，一些人把公众对作品的复制认为是搭便车。基于商标能防止搭便车，他们证明给予商标类似财产权的保护是正当的。考虑专利法中的等同原理是否允许搭便车，他们为该原理的有效性进行辩解。根据独占权必然防止对于数据库进行搭便车，除了版权保护外，他们还为所有者保护数据信息提供了一种特别权。而在反不正当竞争领域，被告是否存在搭便车的事实，也日益已成为法院认定侵权的一个构成要件。即使法院拒绝权利人的知识产权主张，也是因为他们没有发现搭便车的有效证据。上述种种情形，不免使人们相信知识产权所有者的权利是绝对的：一个知识产权所有者可以禁止他人对其财产进行使用，而不管该使用行为是否给其造成了伤害；只要被告获得了某些不属于他们的利益，就理所当然应被予以否决。
对于搭便车的误认，还涉及知识产权法关于侵权损害赔偿的规定。在我国，无论是著作权法、专利法还是商标法都明确规定，[12]可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。也就是说，被告必须吐出基于其侵权行为而获得的任何利润。如果是侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，这三部法律还规定了一个50万元以下的法定赔偿金。如此巨大的法定损害赔偿金，甚至可能超过了权利人的损失或侵权者的利益。很显然，使用者需吐出所获得的利益，是对搭便车行为的一种制裁。如果法律假设的前提是知识产权所有者有权占有他们创新的全部社会价值，通过防止未经授权的使用并鼓励许可交易，将有助于知识产权所有者把他们创新中的正外部性全部内在化。由此可见，尽管财产权理论的影响不是知识产权扩张的唯一因素，知识产权扩张还有一种强烈的公共选择成份。但是财产权理论确实起了重要作用，它既为证明权利扩张的正当性加重了砝码，也为法院提供了一张有吸引力的“搭便车”标签，使用它既可以认定不合要求的行为，也可以证明其压制的正当性。
然而，为了寻找正确的知识产权平衡，搭便车修辞不可能为我们提供任何真实的目标，反倒有可能把我们误入歧途。搭便车概念所关注的经济效果是：被指控的侵权者是否基于知识产品的使用获得了利益，是否对于该利益进行了支付。然而，这并不是我们应当关注的重点。我们应当关注的是知识产权所有者而不是被指控的侵权者。关注知识产权的扩张是否处于知识产权所有者足以抵销其平均固定成本这样一种必要的限度之内。如果是这样的话，它可能是一个好主意；如果不是这样的话，它可能是不必要的，因为它将对竞争和未来创新施加成本。被指控的侵权者是否获得了没有支付代价的利益，只会给知识产权平衡问题带来间接的作用。搭便车既包含仅仅占有消费者剩余或其它正外部性的情形，也包含在不能抵销知识产权所有者成本的程度上减少他们应获利润的行为。仅仅后者值得我们关注，而搭便车概念并不能有助于我们厘清这二者之间的界限。
二、知识产权财产化的经济学困惑
（一）知识产权财产化的经济成本
迄今为止的主张显示，授予发明创造者权利以控制其创新的正外部性，是没有经济学正当理由的，授予知识产权应仅限于所有者能抵销其平均固定成本的必要程度，过分拓宽的知识产权将有许多的成本。其成本往往涉及以下几个方面：
其一，偏离了市场竞争的普遍规则。在一个竞争市场中，知识产权法通过给予创造者以应获利润更多的回报，从而激励他们进行创造。因此，允许所有者超过边际成本提升知识产品的价格，而一些消费者如果不愿意支付垄断性价款，将无权使用知识产品。其结果或多或少导致了经济上静态的无效率。
其二，妨碍了创新改进。发明创造是对现有技术和思想的改进。给予发明创造者以权利，使之能控制与其发明有关的全部正外部性，意味着使他们可以控制由其作品产生的所有改进和新的使用。事实上，原始创新者的中心控制对于改进技术所产生的激励，远远比不上赋予公众改进权进行竞争而产生的激励。在许多产业，竞争相对于创新而言，是一种更为有力的激励。然而，首创者的控制权越大，后续改进者可获得的利润就越少。如果最初的财产权是完美而无懈可击的，新的使用者将无法占有因其技术改进而产生的利益。简而言之，以改进者为代价，授予最初发明者以完美控制特权，实际上降低了基于发明创造而产生的正外部性规模。
其三，鼓励了社会上的浪费性寻租行为。[13]知识产权的强保护，实际上是鼓励了创造者向国家寻求获得更多的权利，为此私人当事人将耗尽获得利益的总价值。这种寻租是政府授予知识产权的一个成本，超过最优投资的部分，减去由于投资增加所产生的任何社会收益，就是寻租所造成的浪费。[14]
其四，增加了知识产权的管理成本。实施知识产权远非无成本的，不仅权利人和侵权者每年要因此耗费大量的维权和诉讼费用，立法机关、法院和中介管理机构也要花费时间和金钱。法院在削减外部性的同时也存在收益递减，内在化的管理成本甚至将超过私人利益。
其五，歪曲了一般的经济平衡。如果我们为知识产权创制一种特殊的规则，允许知识产权所有者把一般财产权情形下不可占有的社会利益予以内在化，相对于与其它形式的生产而言，我们将鼓励对于发明进行过多的投资，毫无疑问，歪曲了一般的经济平衡。
当然，这并不是说我们要完全否决知识产权，重要的是我们不可能、也不能寻求把所有正外部性都内在化。授予知识产权施加了一套复杂的经济成本，只有在这些权利对于创造提供必要的激励这样一个程度上才是正当的。知识产权经济学完全不能证明消除搭便车的正当性。基于这些成本最终得出的一个结果是：我们所需要的不仅仅是一种激励，而是需要一种正确的激励。
（二）知识产权平衡的困境
尽管上述知识产权成本的数额大小尚无定论，但是它们远大于零这是无可争议的。同样，尽管难以说明知识产权有多大的作用，相对于一个没有知识产权的世界，它们确实还是增加了发明和创造。经济学理论告诉我们，仅仅在创新者能抵消其平均固定成本这样一个必要程度，授予知识产权才能实现权利的平衡，授予任何更多的权利只能是有害无益。 然而，对于“多少控制是最理想的”这个问题，经济学理论没有给我们一个非常清晰的答案，相关的证据也是如此之模糊。如Fritz Machlup在对专利系统进行仔细研究后曾得出结论：“如果人们不知道是否一个制度‘作为整体’是好还是坏，最安全的‘政策结论’就是‘混过去’——或者是人们长期习惯它而使用它，或者是人们生活中没有它因而不使用它。如果我们没有专利制度，基于我们对它的经济后果的现有认识，建议制定一个是不负责的；但如果我们长期拥有专利制度，基于我们现在认识，建议取消它也是不负责任的。”[15]而乔治•普雷斯特（George Priest）在1986年竟然明确地说，关于知识产权的适当范围，经济学家对于法律工作者事实上无能为力。
划定正确经济界限的困难自然导致理论家为该问题寻求其它的解决途径。David McGowan明确地指出，对知识产权进行正确的功利主义分析所面临的困境，使得许多人不再完全依赖于它们的假定或基本原理，也不再仅仅用功利主义术语来表达知识产权主张。McGowan由于无法确定人们能永远获得功利主义的平衡权利，因此他本人是依赖洛克的劳动论观点来解决相关问题。[16] 还有一些人主张，竞争是市场的普遍规则，以公共领域为背景授予知识产权必定是正当的。Benjamin Kaplan即从“自然权利”的角度支持这个原则：如果人们有任何“自然”的权利，相当重要的是必须有一种模仿他人的权利，由此可以在他没有播种的地方收获。毕竟，教育就是因模仿而获得的收益，如果不是完全空想的一种“进步”，都依赖于慷慨的复制放任。[17]
用经济学术语表达知识产权主张，反映的仅仅是一种基本假设，这个批评是正确的。知识产权法在很大的程度上是一种历史的堆积，而没有科学上的基础。高科技行业的发展对经济学理论和政策都提出了挑战，几乎所有有关知识产权的问题都还未有定论，这一事实使得这个领域既令人兴奋也令人困惑。[18]然而盲目求助于各种非功利主义基本原则也是一个错误，人们基于不同的原理甚至可以直接得出相反的结论。单纯求助于一种财产权模式或者是公共领域主张，都不会在知识产权和竞争性市场之间实现有效的平衡。我们也许不知道该怎样确切地校准知识产权的保护水平，但是可以肯定，“无保护”和“绝对控制外部性”都不是正确的答案。
三、知识产权财产化的超越：以Copyleft规则为范例
如前所述，财产权的经济学理论不能证明市场经济中社会价值全部内在化的正当性，从财产权跳跃到“独占” 并不具有普遍性。卡罗尔•罗丝（Carol Rose）即指出，独占领域是对财产权的一个拙劣模仿，而不是对它们的准确描述。我们根据搭便车来思考知识产权是错误的，然而，经济学理论也无法告诉我们，如何在私人的产权和公共领域之间划定一条正确的界限。知识产权保护的最佳范围、力度和期限，应根据各种创新的种类、具体产业中创新的本质和市场环境的不同而变化。该问题的进一步含义是，我们必须考虑知识产权所有者拥有控制权的其他可行途径。由计算机软件领域产生的copyleft[19]规则便为我们提供了一个极好的范例。该规则反对知识产权产生的信息垄断，主张作品使用的自由，强调作品集体创作的需要。所独创的“Copyleft”一词精彩的体现了与“copyright”之间的对立，其中right体现了对法律的援引，而left则意味着对法律的放弃，显示了其持有的价值观念对于当前的版权支配模式具有潜在的对抗性。该模式的巧妙之处就在于，是依靠版权法来构建一种具有法律约束力的自由作品分发规则，保证其目的顺利实现。然而又超越了传统的财产化思想，没有对作品进行不合理垄断的逻辑，使作者的独占权能加以选择地使用，因而在实践中焕发了蓬勃的生机与活力。
（一）Copyleft规则的产生和发展
理查德.斯托尔曼（Richard Stallman）在20世纪80年代发起了开放源代码运动，他公开指责了在程序的使用和修改中所设置的障碍，也谴责了在传统版权模式下软件所有者可能获得的过度保护，认为程序员应有义务鼓励其他人分享、研究、改进和再次发布所开发的软件，提议为软件建立一种有利于 “普通公众创作繁荣和自由”的不同标准。为此，斯托尔曼建立了自由软件[20]基金（FSF）和自由软件联盟（GNU）计划。
在20世纪90年代早期，根据斯托尔曼的自由软件联盟计划，芬兰学生Linus Torvalds 开发了操作系统的第一代Linux或 GNU/Linux版本。该系统迅速在因特网上传播开来，使世界范围内的网络使用者可以自由使用。传统版权是作者依法享有的对作品的独占权，出于对版权的对抗，自由软件基金独创了copyleft许可模式，通过制定一系列许可证，为自由软件的发布确定法律框架，以消除传统版权制度对计算机程序在复制、分发、学习和修改方面的种种限制。其中通用公共许可证(GPL)是开放源代码领域最富盛名的一种许可证 ，它有条件的授予使用者使用、复制、发布和修改软件的权利。如果原始版权人在声明中明确说明其程序或作品置于GPL 条款之下发布，则GPL开始适用。收到受GPL约束的程序时，只要满足以下条件，任何人可以任何方式复制和分发它： 1、在每一副本上明显和恰当的标明版权声明和无担保声明； 2、给每一接受者一份GPL许可证副本。在GPL 条款下，程序的接受者可以修改程序，从而形成演绎作品。而要合法的再发布该演绎作品，须满足以下条件： 1、注明修改信息； 2、允许第三方作为整体按许可证条款免费使用；3、如程序在运行时以交互方式读取命令，则应在交互命令之前打印版权声明、无担保声明和用户可依GPL重新发布程序的声明。只要遵守GPL有关程序的复制、分发和修改规则，就有权以执行代码的形式来复制和分发程序，但必须与执行程序一同附上源代码，或者提供源代码的书面报价信息。
发展到今天，Linux已经在操作系统市场中占据了重要的份额，和系统管理者、软件开发者、因特网使用者甚至是计算机公司共同分享着巨大的成功乐趣。可以说，开放源代码的成功，核心不在于具体技术的成功，也不是Linux等具体产品的成功，而在于其独特的copyleft许可模式的成功。以GPL为代表的一系列许可协议决定了开放源代码社区统一的规则，激活了社区的活跃和繁荣，并且因此成就了Linux、Apache等非常优秀的软件产品，从而在软件业成功地掀起了一场势不可挡的创新运动，动摇了任何公司都无法动摇的微软垄断地位，激活了包括软件、硬件、网络和服务等整个IT业的发展活力。
支持copyleft的人们认为，copyleft规则蕴涵着一个重要的假设：信息是非物质的，信息恒量的存在是相对丰富的，属于非竞争性资源。互联网的存在也同样是以这样一个假设为前提，人们在计算机网络上的表达和交流只有通过链接、复制和使用这些非物质的数据才能得以实现。因此copyleft模式已不再局限于自由软件，而是迅速蔓延到了互联网乃至整个传媒；不仅仅开放软件源代码，而且开放版权法承认的任何作品的内容，使内容（文本、图片、视频等）脱离现有版权不合理的过度保护。内容开放的作品[21]允许任何第三方在不受传统版权较严格限制的情况下自由复制信息。有些内容开放材料还允许第三方不受限制的对原作品进行修改或再发布[22]。其涉及范围以及产生的社会意义比软件的开放源代码运动更加广阔和深远。
如同开放源代码软件有时被称为“自由软件”（Free software），内容开放的作品有时也被称为自由素材（Free Material） 或自由文档(Free documentation)，本文将之统称为“自由作品”。与开放源代码软件一样，内容开放也不是完全放弃版权，而是保留有限度的版权，以保障相关规则能对内容的开放予以有效的制约。由于GPL是针对传统版权对软件的过度控制而制定的，为有效规制所有作品内容的开放，发起者们纷纷制定相应的制度。在诸多开放内容的规则中
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