知识产权财产化批判与超越
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：何炼红 时间：2009-06-09 阅读数:
[23]，斯坦福大学法学教授劳伦斯.莱斯格发起的“CC公共版权”[24]（Creative Commons License）脱颖而出。这是一种与GPL类似的新型版权许可协议，专为那些不愿受版权限制而在线公布作品并与他人共享作品的作家、艺术家及其他人士而设，目标是让更多的版权拥有者们能有另外一条路告诉更多的人，公众只要能遵守一定的规则，他的作品是可以自由使用的。
具体办法是，登录Creative Commons网站[25]，“CC公共版权”提供了三种可选的条件:1、是否要求署名；2、是否允许商业性使用；3、是否允许修改。[26]这三类条件可以相互交叉产生“2×2×3”，一共12种不同的许可条件，保护程度从不要求署名、允许未经许可商业使用和允许随意修改的最开放自由的版权要求，到要求署名、不允许未经许可商业使用和不允许修改的最严格的版权要求。通过使用CC公共版权，内容作者自己就可以非常方便地选择符合自身意愿的、与版权相关的使用条件。即使最严格的 “CC公共版权”选择，也比传统的版权要开放灵活。其中最重要的是，非商业使用可以不经作者同意而直接转载，因而大大提升了作品传播的灵活性。CC公共版权很快成为网络媒体最为广泛接受的许可方式，如著名的英国广播公司（BBC）2004年5月26日就正式表示愿意采用CC公共版权，逐步向英国公众开放其旧片及新作的档案。
（二）从垄断到开放：超越知识产权财产化
Copyleft活动意味着，在该体系下，绝对所有权主体身份的终结，原作和盗版之间区别的终结,公众之间可以存在合理的搭便车。因而开放源代码和copyleft的狂热支持者预言，这种活动敲响了版权死亡的丧钟。具有戏剧性的是，事实恰好与之相反，Copyleft模式不是关于版权的死亡。GPL和CC公共版权实际上与其他各种版权许可证一样，版权是其至关重要的法律基础。
GPL在导言中表明：“我们通过两个步骤保护你的权利：（1）授予软件版权，（2）向你提供法定允许的复制、发布和修改软件的许可证。”同样，对于CC公共版权也并不是忽略作者的权利，而是承认它们并且保护它们。正如莱斯格所言，只是“在两个极端之间，找到一个合理的折中方案，在当前产权保护极端主义盛行的背景下，我们需要建立一个合理的产权保护法体系。” [27] 为了保证作品的合法发放者身份、约束作品再分发人的各项行为、防止对自由作品的滥用、保留原始权利人对自由发布的许可规则进行修正的权利，copyleft模式保留了版权，而非放弃版权。作者依据版权法取得各项人身权和财产权，有权自己使用作品，也可以许可他人使用作品，同时也有权禁止第三人未经授权使用作品。Copyleft模式下的使用者只是获得必要的使用权，偏离了授予的许可条件，使用者将不仅是违反了合同，而且是有可能侵犯版权。由此可见，无论是软件源代码的开放还是作品内容的开放，根本目的不是要推翻传统的产权制度，而是要与之互补和促进。
然而，Copyleft模式确实撼动了知识产权大厦所奠定的功利主义经济学的原理基石。在功利主义视角，知识产权存在的最主要的合理性在于可以为创作者提供刺激，没有充分的补偿和足够的保护，将没有人愿意投资于创造或发明。Linux和其他自由软件的成功，开放作品内容许可证的发展，证实了这种观点的不足。在一定程度上，传统的功利主义没有认识到知识产权的核心是创造性思想，而思想的一个必然特点是“无竞争性”，可以潜在的被复制而不需要对所有者进一步予以回报。因此，根据知识共享理念并有赖于许可证得以推广的Copyleft模式，给权利人的定位提供了不同的逻辑基础。尽管版权模式和Copyleft模式都承认创作是促进文学艺术和科学发展的最基本的要素，然而它们关于发展的观念和发展所采用的手段是迥然不同的。在典型的版权模式下，授予作者私权是为创作提供刺激，以促进知识和文化的发展，发展被预设为是一种纵向的过程。在Copyleft环境下，不是授予强有力的版权，而是通过共享知识的增殖以促进社会的发展。[28]在这种发展模式下，促进信息的全球流动以及作者和公众之间的无限互动，才是最重要的。公众有权使用信息的主张，体现了一种公权的立场。
事实上，对信息赋予财产权，一直是经济学上的二律背反：没有法律垄断，将没有充分的信息被生产，但有法律垄断，又将导致太少的信息可以被利用。Copyleft模式的构建恰恰在一定程度上解决了这种困惑，它的目标就是要基于最大的可能性以促进知识的增量，“在共同创作的基础上，每个人都可以添加他/她的贡献， 但是没有人可以从那里带走他/她的贡献”。[29] 可以说，这一模式巧妙地超越了知识产权财产化的思想，没有对知识产权进行绝对垄断的逻辑，使所有者的独占权能加以选择的使用。根据合同规则，知识产品将作为一种贡献向社会公众提供和开放。其主旨是支持从公共利益角度把握集体的正义，从而使得知识共享过程中的搭便车行为得以合法化。
四、小结
知识产权财产化的误区在于认为知识产权仅仅是一种私权，而不是一种独特的处理公共利益问题的法律保护形式。保护主义者依赖于传统的财产法，专注于产生强有力的排他权；借助搭便车修辞，谴责知识产品的模仿者。而Copyleft规则的实证分析则说明，公共资源悲剧不适应于知识产权语境，正确思考该问题的经济学家将不会仅仅因为我们称之为一种财产形式，就寻求全部内在化知识产权的社会利益。走出知识产权财产化误区的立法者、法官和学者们也不会因知识产权就像财产权的错误假设，就消除正外部性和对它们的搭便车行为。法律的成长是“从一种模糊的、不明确的同质同种逐步过渡到一种清晰的、明确的异质异种”的过程，[30]我们已经有了一个较为成熟的知识产权体系，应当更多地关注它独一无二的特性和需要，根据具体产业中创新的种类、本质和市场环境的不同，来确定知识产权保护的最佳范围、力度和期限，以期在创新者的控制和竞争的基线标准之间达成一个正确的平衡，而不是求助于其它领域中一个不恰当的理论作为其合法性依据。
On animadversion and transcension of intellectual property propertization
He lianhong
Abstract: A misleading areaof intellectual property propertization exist in viewing intellectual property as a absolute property. In fact, There is no tragedy of the commons in intellectual property context and economic theory of property can not justify internalize positive externalities in intellectual property. It is err for us to treat intellectual property with free riding. However, economic theory can not tell us how to draw a right line between the private rights and the public domain .the optimum level of intellectual property protection vary with the creation type ,nature and marketable environment . Copyleft rules offer a wonderful paradigm to exceed propertization of intellectual property.
Keywords : intellectual property, propertization , free riding, balance
*湖南师范大学法学院教授。
[1] [美]罗伯特·D.考特，托马·S.尤伦著：《法和经济学》（第3版），施少华、姜建强等译，张军审校。上海财经大学出版社2002年版，第63页。
[2]Julie E. Cohen, Overcoming Property: Does Copyright Trump Privacy?, 2002 U. Ill. J.L. Tech. & Pol'y 375, 379 (2002).
[3]经济学家把资源分为非竞争性资源与竞争性资源。非竞争性资源一旦产生，就不会耗尽，一个人对其进行消费不会影响其他人的消费；而竞争性资源对所有人开放的话，就会有被消耗殆尽的危险，一个人对其进行消费将会减少其他人的消费。
[4] [美]罗杰•••A•••阿诺德著：《经济学》（第5版），沈可挺、刘惠林译，中信出版社2004年版，第790、792、793页。
[5]Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev. Papers & Proc. 347, 348，356，357 (1967)
[6]一件商品的总效用和它的总的市场价值之间的差额称之为消费者剩余。之所以会产生这种剩余是因为我们获得的比支付的更多；它以边际效用递减规则为基础。参见Paul Samuelson, Economics 456 (13th ed. 1989).
[7] Mark A. Lemley: Property, Intellectual Property, and Free Riding，83 Tex. L. Rev. 1031,1037（2005）.
[8] [美]劳伦斯.莱斯格著：《代码》，李旭等译，袁泳审校，中信出版社2004年版，第164页。
[9] [美]罗伯特·D.考特，托马·S.尤伦著：《 法和经济学》（第3版），施少华、姜建强等译， 张军审校。上海财经大学出版社2002年版，第110页。
[10] William M. Landes & Richard A. Posner, Indefinitely Renewable Copyright, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 475 (2003).
[11] Stephen L. Carter, Owning What Doesn't Exist, 13 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 99, 105-107 (1990).
[12]参见《中华人民共和国著作权法》第48条，《中华人民共和国专利法》第60、61条，《中华人民共和国商标法》第56条。
[13]寻租行为是指为了维护自己的经济利益或者为了对现有经济利益进行有利于自己的再分配而从事的非生产性活动。
[14] [美]威廉•••M•••兰德斯，理查德•••A••波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第22页。
[15] Lloyd L. Weinreb： Copyright for Functional Expression [J]. 111 Harv. L. Rev ,1998. p.1248.
[16] David McGowan, Copyright Nonconsequentialism, 69 Mo. L. Rev. 1 ,2-3,71-72(2004);
[17] Mark A. Lemley: Property, Intellectual Property, and Free Riding，83 Tex. L. Rev. 1031,1067（2005）.
[18] [美]罗伯特·D.考特，托马·S.尤伦著：《 法和经济学》（第3版），施少华、姜建强等译， 张军审校。上海财经大学出版社2002年版，第111页。
[19]自由软件基金会(Free Software Foundation)在其官方网站（http://www.gnu.org/copyleft）就Copylef t 一词专门进行了释义:“Copyleft is a general method for making a program free software and requiring all modified and extended versions of the program to be free software as well. ”在这一定义句中, 揭示出了Copyleft 的两大本质特点: 第一, 它是一种软件的产权保护方式; 第二, 这种保护方式的目的是为了使计算机程序成为自由软件, 并且由此而修正 (modified) 或衍生(extended) 的其他计算机程序。“Copyleft”一词在中文语义系统中,尚没有一个较好的对应词。
[20] 自由软件（Free software）不是免费软件（free-ware），而是指通过开放源代码，可以自由运行、拷贝、分发、学习和修改的软件。同样，本文所提及的自由作品是指开放作品内容，可以自由决定是否要求署名、商业性使用和修改的作品。
[21]内容开放的作品是指在比较宽松的版权规则下所发布的各种创造性作品。
[22] 例如Wikipedia所采用的GNU自由文件协议证书就是一例。
[23]如今，开放内容的许可证主要有：GNU自由文件协议证书，October Open Game License，出版开放协议证书（Open publication license），内容开放协议证书（Open Content License）,，Open directory project license， Creative Commons License，游戏开放协议证书（Open Game License）等
[24]国内有些学者将Creative Commons License翻译成“CC公共版权”，笔者认为这一术语较为准确地表达了该种协议的内涵。参见方东兴、王俊秀著：《博客》，中国方正出版社2003年版，第84页。
[25] http:// Creative Commons . org/license
[26] 1、是否要求署名：可以选择“Yes”或“No”。选“Yes ”表示只要能够指明作者，任何人都能够复制、传播、展示和演示该作品。 2、是否允许商业性使用：可以选择“Yes”或“No”。选No 表示作者禁止在未经授权的情况下的任何形式的商业使用。 3、是否允许修改：这里有三种选择，除了“Yes”或“No”，还有一项是共同属性(Yes,as long as others share alike)。选择N0，允许作品在不经任何改动的情况下自由传播，但禁止利用该作品产生新的作品；选择Yes表示同意修改后进行传播；选择“Yes,as long as others share alike”，表示允许使用者对作品进行修改，但形成的新作品必须也使用和原作品同样的版权协议，这一点与开放源代码协议很接近。
[27]Lawrence Lessig, Commentary: The Creative Commons. Winter( 2004) . 65 Mont. L. Rev. 1 .
[28] Margaret Chon, Postmodern "Progress": Reconsidering the Copyright and Patent Power, 43 DePaul L. Rev. 97 (1993).
[29]Michel Vivant, Propriete intellectuelle et nouvelles technologies. A la recherche d'un nouveau paradigme, in Universite de tous les savoirs - Les Technologies 165 (Yves Michaud ed., 2002).
[30] [美]本杰明•N•卡多左著：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2003年版，第141页。
（二）从垄断到开放：超越知识产权财产化
Copyleft活动意味着，在该体系下，绝对所有权主体身份的终结，原作和盗版之间区别的终结,公众之间可以存在合理的搭便车。因而开放源代码和copyleft的狂热支持者预言，这种活动敲响了版权死亡的丧钟。具有戏剧性的是，事实恰好与之相反，Copyleft模式不是关于版权的死亡。GPL和CC公共版权实际上与其他各种版权许可证一样，版权是其至关重要的法律基础。
GPL在导言中表明：“我们通过两个步骤保护你的权利：（1）授予软件版权，（2）向你提供法定允许的复制、发布和修改软件的许可证。”同样，对于CC公共版权也并不是忽略作者的权利，而是承认它们并且保护它们。正如莱斯格所言，只是“在两个极端之间，找到一个合理的折中方案，在当前产权保护极端主义盛行的背景下，我们需要建立一个合理的产权保护法体系。” [27] 为了保证作品的合法发放者身份、约束作品再分发人的各项行为、防止对自由作品的滥用、保留原始权利人对自由发布的许可规则进行修正的权利，copyleft模式保留了版权，而非放弃版权。作者依据版权法取得各项人身权和财产权，有权自己使用作品，也可以许可他人使用作品，同时也有权禁止第三人未经授权使用作品。Copyleft模式下的使用者只是获得必要的使用权，偏离了授予的许可条件，使用者将不仅是违反了合同，而且是有可能侵犯版权。由此可见，无论是软件源代码的开放还是作品内容的开放，根本目的不是要推翻传统的产权制度，而是要与之互补和促进。
然而，Copyleft模式确实撼动了知识产权大厦所奠定的功利主义经济学的原理基石。在功利主义视角，知识产权存在的最主要的合理性在于可以为创作者提供刺激，没有充分的补偿和足够的保护，将没有人愿意投资于创造或发明。Linux和其他自由软件的成功，开放作品内容许可证的发展，证实了这种观点的不足。在一定程度上，传统的功利主义没有认识到知识产权的核心是创造性思想，而思想的一个必然特点是“无竞争性”，可以潜在的被复制而不需要对所有者进一步予以回报。因此，根据知识共享理念并有赖于许可证得以推广的Copyleft模式，给权利人的定位提供了不同的逻辑基础。尽管版权模式和Copyleft模式都承认创作是促进文学艺术和科学发展的最基本的要素，然而它们关于发展的观念和发展所采用的手段是迥然不同的。在典型的版权模式下，授予作者私权是为创作提供刺激，以促进知识和文化的发展，发展被预设为是一种纵向的过程。在Copyleft环境下，不是授予强有力的版权，而是通过共享知识的增殖以促进社会的发展。[28]在这种发展模式下，促进信息的全球流动以及作者和公众之间的无限互动，才是最重要的。公众有权使用信息的主张，体现了一种公权的立场。
事实上，对信息赋予财产权，一直是经济学上的二律背反：没有法律垄断，将没有充分的信息被生产，但有法律垄断，又将导致太少的信息可以被利用。Copyleft模式的构建恰恰在一定程度上解决了这种困惑，它的目标就是要基于最大的可能性以促进知识的增量，“在共同创作的基础上，每个人都可以添加他/她的贡献， 但是没有人可以从那里带走他/她的贡献”。[29] 可以说，这一模式巧妙地超越了知识产权财产化的思想，没有对知识产权进行绝对垄断的逻辑，使所有者的独占权能加以选择的使用。根据合同规则，知识产品将作为一种贡献向社会公众提供和开放。其主旨是支持从公共利益角度把握集体的正义，从而使得知识共享过程中的搭便车行为得以合法化。
四、小结
知识产权财产化的误区在于认为知识产权仅仅是一种私权，而不是一种独特的处理公共利益问题的法律保护形式。保护主义者依赖于传统的财产法，专注于产生强有力的排他权；借助搭便车修辞，谴责知识产品的模仿者。而Copyleft规则的实证分析则说明，公共资源悲剧不适应于知识产权语境，正确思考该问题的经济学家将不会仅仅因为我们称之为一种财产形式，就寻求全部内在化知识产权的社会利益。走出知识产权财产化误区的立法者、法官和学者们也不会因知识产权就像财产权的错误假设，就消除正外部性和对它们的搭便车行为。法律的成长是“从一种模糊的、不明确的同质同种逐步过渡到一种清晰的、明确的异质异种”的过程，[30]我们已经有了一个较为成熟的知识产权体系，应当更多地关注它独一无二的特性和需要，根据具体产业中创新的种类、本质和市场环境的不同，来确定知识产权保护的最佳范围、力度和期限，以期在创新者的控制和竞争的基线标准之间达成一个正确的平衡，而不是求助于其它领域中一个不恰当的理论作为其合法性依据。
On animadversion and transcension of intellectual property propertization
He lianhong
Abstract: A misleading areaof intellectual property propertization exist in viewing intellectual property as a absolute property. In fact, There is no tragedy of the commons in intellectual property context and economic theory of property can not justify internalize positive externalities in intellectual property. It is err for us to treat intellectual property with free riding. However, economic theory can not tell us how to draw a right line between the private rights and the public domain .the optimum level of intellectual property protection vary with the creation type ,nature and marketable environment . Copyleft rules offer a wonderful paradigm to exceed propertization of intellectual property.
Keywords : intellectual property, propertization , free riding, balance
*湖南师范大学法学院教授。
[1] [美]罗伯特·D.考特，托马·S.尤伦著：《法和经济学》（第3版），施少华、姜建强等译，张军审校。上海财经大学出版社2002年版，第63页。
[2]Julie E. Cohen, Overcoming Property: Does Copyright Trump Privacy?, 2002 U. Ill. J.L. Tech. & Pol'y 375, 379 (2002).
[3]经济学家把资源分为非竞争性资源与竞争性资源。非竞争性资源一旦产生，就不会耗尽，一个人对其进行消费不会影响其他人的消费；而竞争性资源对所有人开放的话，就会有被消耗殆尽的危险，一个人对其进行消费将会减少其他人的消费。
[4] [美]罗杰•••A•••阿诺德著：《经济学》（第5版），沈可挺、刘惠林译，中信出版社2004年版，第790、792、793页。
[5]Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev. Papers & Proc. 347, 348，356，357 (1967)
[6]一件商品的总效用和它的总的市场价值之间的差额称之为消费者剩余。之所以会产生这种剩余是因为我们获得的比支付的更多；它以边际效用递减规则为基础。参见Paul Samuelson, Economics 456 (13th ed. 1989).
[7] Mark A. Lemley: Property, Intellectual Property, and Free Riding，83 Tex. L. Rev. 1031,1037（2005）.
[8] [美]劳伦斯.莱斯格著：《代码》，李旭等译，袁泳审校，中信出版社2004年版，第164页。
[9] [美]罗伯特·D.考特，托马·S.尤伦著：《 法和经济学》（第3版），施少华、姜建强等译， 张军审校。上海财经大学出版社2002年版，第110页。
[10] William M. Landes & Richard A. Posner, Indefinitely Renewable Copyright, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 475 (2003).
[11] Stephen L. Carter, Owning What Doesn't Exist, 13 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 99, 105-107 (1990).
[12]参见《中华人民共和国著作权法》第48条，《中华人民共和国专利法》第60、61条，《中华人民共和国商标法》第56条。
[13]寻租行为是指为了维护自己的经济利益或者为了对现有经济利益进行有利于自己的再分配而从事的非生产性活动。
[14] [美]威廉•••M•••兰德斯，理查德•••A••波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第22页。
[15] Lloyd L. Weinreb： Copyright for Functional Expression [J]. 111 Harv. L. Rev ,1998. p.1248.
[16] David McGowan, Copyright Nonconsequentialism, 69 Mo. L. Rev. 1 ,2-3,71-72(2004);
[17] Mark A. Lemley: Property, Intellectual Property, and Free Riding，83 Tex. L. Rev. 1031,1067（2005）.
[18] [美]罗伯特·D.考特，托马·S.尤伦著：《 法和经济学》（第3版），施少华、姜建强等译， 张军审校。上海财经大学出版社2002年版，第111页。
[19]自由软件基金会(Free Software Foundation)在其官方网站（http://www.gnu.org/copyleft）就Copylef t 一词专门进行了释义:“Copyleft is a general method for making a program free software and requiring all modified and extended versions of the program to be free software as well. ”在这一定义句中, 揭示出了Copyleft 的两大本质特点: 第一, 它是一种软件的产权保护方式; 第二, 这种保护方式的目的是为了使计算机程序成为自由软件, 并且由此而修正 (modified) 或衍生(extended) 的其他计算机程序。“Copyleft”一词在中文语义系统中,尚没有一个较好的对应词。
[20] 自由软件（Free software）不是免费软件（free-ware），而是指通过开放源代码，可以自由运行、拷贝、分发、学习和修改的软件。同样，本文所提及的自由作品是指开放作品内容，可以自由决定是否要求署名、商业性使用和修改的作品。
[21]内容开放的作品是指在比较宽松的版权规则下所发布的各种创造性作品。
[22] 例如Wikipedia所采用的GNU自由文件协议证书就是一例。
[23]如今，开放内容的许可证主要有：GNU自由文件协议证书，October Open Game License，出版开放协议证书（Open publication license），内容开放协议证书（Open Content License）,，Open directory project license， Creative Commons License，游戏开放协议证书（Open Game License）等
[24]国内有些学者将Creative Commons License翻译成“CC公共版权”，笔者认为这一术语较为准确地表达了该种协议的内涵。参见方东兴、王俊秀著：《博客》，中国方正出版社2003年版，第84页。
[25] http:// Creative Commons . org/license
[26] 1、是否要求署名：可以选择“Yes”或“No”。选“Yes ”表示只要能够指明作者，任何人都能够复制、传播、展示和演示该作品。 2、是否允许商业性使用：可以选择“Yes”或“No”。选No 表示作者禁止在未经授权的情况下的任何形式的商业使用。 3、是否允许修改：这里有三种选择，除了“Yes”或“No”，还有一项是共同属性(Yes,as long as others share alike)。选择N0，允许作品在不经任何改动的情况下自由传播，但禁止利用该作品产生新的作品；选择Yes表示同意修改后进行传播；选择“Yes,as long as others share alike”，表示允许使用者对作品进行修改，但形成的新作品必须也使用和原作品同样的版权协议，这一点与开放源代码协议很接近。
[27]Lawrence Lessig, Commentary: The Creative Commons. Winter( 2004) . 65 Mont. L. Rev. 1 .
[28] Margaret Chon, Postmodern "Progress": Reconsidering the Copyright and Patent Power, 43 DePaul L. Rev. 97 (1993).
[29]Michel Vivant, Propriete intellectuelle et nouvelles technologies. A la recherche d'un nouveau paradigme, in Universite de tous les savoirs - Les Technologies 165 (Yves Michaud ed., 2002).
[30] [美]本杰明•N•卡多左著：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2003年版，第141页。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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