台湾智慧财产法院运作两周年述评

3）技术审查官的报告本身并非证据，如果只是为了明确争点，防止突袭性裁判，可由诉讼程序、法官问案及技术审查官提问等实务操作方式予以调整。依据《智慧财产案件审理细则》的规定，技术审查官的陈述不能直接采信为认定待证事实的证据；当事人就诉讼中待证事实仍应依各诉讼法规定的证据程序提出证据，不得迳行援引技术审查官的陈述来作为举证。因此，公开报告书没有实益和必要性。

除了上述两种对立的观点之外，也有意见认为须作整体考虑，不能草率下结论。因为技术审查官的报告书公开与否的问题，不仅涉及到技术审查官的定位，而且与法官心证要否公开相牵连，所以应慎重处理。具体而言，一种意见认为，技术报告书是否应公开，不是最主要的关键点。因为考虑到法官并非仅听从技术审查官的意见来作判断，所以法官向民众说明技术审查官的意见在判决过程中所起的作用即可，以消除一般民众认为法官是听从技术审查官来判决的“审判权让渡”的疑虑。另外，如果法官公开心证并让双方当事人有攻击防御的机会，对于这方面的疑虑也会减轻。另一种意见主张应分情况讨论。假果是技术审查官为协助诉讼程序，所提供的数据跟法官形成心证有相关，那么这部分应该适度在卷内揭露出来。

法官技术知识不足问题一直困扰着台湾知识产权案件的审理，其原因主要有两方面：一是台湾过往的法学教育体制及法官培养体制一直不重视数理教育，台湾的法律人通常在高中、甚至初中阶段就放弃理化科目；其二，法官久任与法官的专业能力有密切关系。但在台湾，久任制一直未能得到有效推行。一些养成不易的具有技术专业知识的法官，往往做了一段时间就高升、调离，法官技术专业素质不高问题因而一直无法缓解[7]。第三，台湾技审官只有9位，于第一、二审时难于配置。当初技审官筛选时，是从智能局中寻找不同领域之审查官，而部分领域之审查官均只有1位。

因此，第一审指派与该案件具关连领域之技审官，但第二审因技审官不得重复，只能指派较相近领域之技审官，其将如何提供非其专业领域之技术内容予法官？而法官亦如何于此案件量繁重的压力下，获得技审官仔细、完整及专业之技术报告[8]？在大陆地区，相关的技术审理也存在相当困难，面临很多现实问题，例如法官数量、能胜任“技术审查”的人员数量都很难短期内得到增长，地域发展的差异性也比较明显。因此，借鉴台湾地区智慧财产法院相关制度时，务必要对两者之间的异同给予足够重视。法律的正义唯有通过正义的程序才能得到真正的实现，而正义的程序是正确选择和适用法律并能充分保障当事人直接参与、平等对话的程序，从而也是体现法律正义的根本保证[9]。智慧财产法院的设立，除了解决案件审理速度之问题外，专业法院之威信更应建立，并取得当事人、律师及民众之信赖。

三、秘密保持命令

为了避免诉讼证据中有关当事人营业秘密的材料被泄露，降低当事人提供营业秘密可能遭受的损害，鼓励营业秘密持有人于诉讼中提出资料，台湾《智慧财产案件审理法》引进日本的“秘密保持命令”[10]， 法院得依当事人申请发出秘密保持命令，有关当事人如果违反秘密保持命令将要承担刑事责任。在第18 条第6 项规定，当事人可以向法院申请，法院于此时亦得依申请对于受证据开示者发秘密保持命令，以防止营业秘密不当外泄，维护相对人之权益。第9 条规定：“当事人提出之攻击或防御方法，涉及当事人或第三人营业秘密，经当事人声请，法院认为适当者，得不公开审判；其经两造合意不公开审判者，亦同（第1 项）。诉讼资料涉及营业秘密者，法院得依声请或依职权裁定不予准许或限制诉讼资料之阅览、抄录或摄影（第2 项）。”《审理法》第35条也相应地设立了违反秘密保持命令制度的刑法责任，“受秘密保持命令的人违反命令中所规定的事项，而为实施诉讼以外的目的使用，或向未受秘密保持命令的人开示，可处3年以下有期徒刑、拘役或并科新台币10万元以下罚金”。然而，这是否是“以刑逼民”或是“重刑轻民”的现象④，颇有争论。

在各方讨论的声音中，有看法认为可以做出以下修正：其一，秘密保持命令之救济程序及刑责规定过于严苛，可以放宽或用其他方式去限制。其二，在管辖的部分，违反秘密保持命令罪应由智慧财产法院管辖更为妥适。因为根据现在的法律规定，该刑事犯罪并不归由智慧财产法院管辖。这种方式浪费资源，舍简就繁，也存在违背智慧财产三审合一初衷的嫌疑。其三，有效性问题。目前秘密保持命令的制度实行起来很困难，缺乏震慑作用，起不到预想之中的效果。故而在保留刑事责任的时候，更多的应是要加重罚金。第四，保护不全面。原受秘密保持命令保护的人在有必要的情形下，可以申请改派或增加受秘密保持命令的人，例如代理人等。

也有观点认为无需修正。原因在于：第一，从民事诉讼程序的角度来看，即使没有规定秘密保持命令，保守当事人的营业秘密其实也是当然之意，只不过实践中可以由法官对其做一些调整即可。第二，不会引起以刑逼民的现象发生。因为刑责是因藐视法庭而来。据此可推出只有受到秘密保持命令的人才有刑事责任的必要，非受命令之人纵属利害关系人也不会有刑事责任。

在我们看来，台湾地区相关秘密保持命令，在法律架构上是严格的。但这样的规定是有一定的好处还是坏处，因为司法实践时间尚短，目前仍无从实证证明。所以这个部分我们要审慎斟酌。一方面，保守在诉讼过程中得知的当事人的营业秘密，无论是从道德上还是法律上都应有相关要求与约束。在台湾，秘密保持命令可定性为诉讼程序进行中的证据裁定，属于诉讼指挥权的一部份。因此就算没有该规定，在司法实践中也可以这样做。我们“三审合一”探索中可以将本来该有的具体状况定的更清楚。另一方面，具体到个案当中，应当在不得已的情况下才能核发秘密保持命令，如果有其他选择则不应核发秘密保持命令。这样就不会有以刑逼民的情况发生。而这一方式也是与台湾地区审理细则做出的层层节制所体现的精神相一致的，那就是原则上不鼓励使用秘密保持命令。

另外需要注意的是，大陆的刑事立法政策与台湾的“定性不定量”刑事政策之间存在极大差异。大陆就智慧财产之保护在商标法、专利法、著作权法均有相关的规定，但是基本上对其侵权行为只认为是一种民事权利的侵害，侵害人只负担民事侵权的责任，负担民事的赔偿，在特定的行为方式上才有刑事追究的问题。刑法具有辅助性和补充性 [11]，只有当其他规范保护不了知识产权秩序时，作为最后手段的刑法才能得以启动。我国目前的民事诉讼立法不能完全解决商业秘密侵权诉讼中所面临的保密问题[12]。要重视在不公开审理、保密义务、裁判文书、卷宗归档等方面进行立法完善。

四、智慧财产的刑事诉讼程序

《智慧财产案件审理法》第23条规定，刑法第253条至第255条、第317条、第318条之罪或违反商标法、著作权法或公平交易法第35条第一项关于第20条第1项及第36条关于第19条第5款案件之起诉，应向管辖之地方法院为之；检察官声请以简易判决处刑者，亦同。换言之，前述所示智慧财产犯罪的刑事第一审案件，由各地方法院管辖。这些由《智慧财产案件审理法》创设的犯罪案件，却不是由智慧财产法院来管辖审理，制度设计上是否妥当，学者专家颇有质疑[13]。

台湾法律相关规定，行为人犯审理法第23 条所列智慧财产犯罪与其他刑事犯罪，而有刑事诉讼法第7 条第1 款所定一人犯数罪之相牵连关系，经地方法院合并裁判，并合并上诉或抗告者，因智慧财产案件具高度专业性，且为节省被告至不同法院应诉之负担及同一被告所犯数罪由不同法院裁判尚需另定应执行刑之社会成本，原则上固应依审理法第25 条第2 项前段规定，由智慧财产法院合并审判。但其他刑事案件系较重之罪，且案情复杂时，应交由高等法院审理。

对此，有观点主张如果案情繁杂的话，就将其他刑事案件移送到普通法院，但是智慧财产案件仍留在智慧财产法院。他们认为这样的处理既符合其专业性，又不违背诉讼经济原则。从智慧财产案件审理法第23条的立法目的来看，第一是因为智慧财产案件具有高度专业性，第二是为了节省被告在不同法院应诉的负担及节省不同法院裁判要定应执行刑的成本。一言以蔽之，是基于专业性的考虑及诉讼经济的追求。

可以说现在一些想对该规定进行修正的原因，是因为案件数量多，为了减轻智慧财产法院的负担，让智慧财产法院不用额外去审理无关智慧财产争议的刑事案件。而在大陆，推行知识产权“三审合一”试点改革，必须至少上下两级法院同步进行，“应避免上级法院没有实‘三审合一’而造成的下合上分的状况”[14] 。否则“三审合一”试点改革并不成为真正意义上的改革而失去改革初衷和意义。目前“三审合一”试点改革仅局限于基层法院，但一审案件上诉后又分别归属于中院各业务庭，而二审刑事法官和行政法官由于不接触知识产权业务学习和培训，故在涉及知产专业性问题上难以避免意见不同。知识产权案件的专业性、特殊性在二审未能得到应有的重视，试点层级太低的问题，应当在下一阶段“三审合一”试点工作中加紧完善[15]。

五、结语

我们“三审合一”试点工作在未来实务运作里，如何按照中国大陆的环境、背景、需求，并在符合WTO等规定下，找到清楚的“自我定位”，发挥专业、效率功能，减少争议，台湾智慧法院的运作必将给我们未来的知识产权保护体制改革之路带来有益的启示和参考。但出于体制、立法框架、利益权衡，尤其是现实当中的一些实际问题，要区别情况和分门别类。重点讨论改革的合理性和进一步的完善途径这两个问题，借助这两个问题的实际解决来完知识产权审判司法水平的提升。