知识产权法市场本位论——兼论知识产权制度价值的实现

      TRIPs在其序言中宣示“知识产权为私权”，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。而在私权的基础上，市场本位凸现为知识产权制度设计的基本特征和理念，应对着时代的发展。法律本位即指法律的中心观念或法律的立足点。[1]法律本位是法律存在的应然性、必然性和效用性的体现，是法律价值、利益（目的）、职能和任务所体现的特定的属性。[2]所谓知识产权法的市场本位，是指在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。市场本位在知识产权法中占据了主导地位。例如，维护市场公平竞争的反不正当竞争法成为知识产权法的兜底法的现象，也暗指着知识产权制度的市场本位。从历史沿革、法律价值、法律利益（目的）、创造行为和价值实现等方面进行分析，可以证成知识产权法是市场本位法。</P>
 　　一、市场本位的形成：知识产权制度发展脉络中的私价值</P>
　剖析知识产权制度的形成，其历经了观念化、制度化、私法化和类型化的阶段性发展，[3]其中最为核心的知识产权制度的私法化，则是一个由封建特许权向财产权嬗变的历史过程，这个过程从一开始就受到知识产权市场价值本位的导向。</P>
（一）封建特许权阶段：市场介入</P>

　知识产权中最早出现的是与作品有关的权利。随着活字印刷术的运用，出现了印刷业，一部作品可以大量地复制出售。于是，作品逐渐显现商品属性，可以给印刷商、作者带来收益，从而也就出现了在法律上对书籍印刷发行商、作者利益进行保护的市场需求。“由于印刷术的出现，作者创作变成附属于出版业，作者的地位完全发生变化，没有现在的出版业就没有现在以创作为生的职业作者。”[4]通说认为，近代知识产权法的起源可以追溯到15世纪威尼斯和16世纪英国的封建特许权制度。与保护知识产品相关的早期封建特许权，主要包括印刷专有权和商品专营权。通常是以君主的敕令或地方政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。虽然这种封建特许制度是一种未制度化的“钦定”的个别和局部的行政庇护，而不是法定的权利保护，适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，其受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者或发明者，但这一制度体现出知识产权萌芽时期的立法者或者统治者借助市场控制手段进行的制度创设尝试。</P>
 　　（二）近代知识产权阶段：市场权利</P>
 　　进入资本主义时期后，对知识产品的占有、使用会带来经济收益逐渐成为人们的共识。近代资产阶级国家在商品经济和市场经济环境下，通过立法使知识产权由具有封建色彩的市场特权转变为财产权利的同时，也保留了早期知识产权制度所具有的市场本位特性。这种权利取得的国家授予性与知识产权的市场本位并不矛盾。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所依赖的私法文化，但立法者在法律体系的设计与制度安排方面均自觉或不自觉地以市场为价值导向，即确认知识产权是一种私人享有的无形财产权，权利人能够依法享有对自己的知识产品独占和专有的权利，并得任意转让和处分该权利，且能分享他人利用知识产权所带来的利益。</P>
 　　1624年英国的《垄断法规》通过授予暂时的“垄断权”，以促进技术和商品市场中科技成果的广泛传播和应用。1709年英国《安娜法》废除了皇家许可证制度，将印刷专有权改造成资本意义上的“产权”，这是着作权发展史上的一个飞跃。我们知道，《安娜法》出于市场与贸易的考虑，以保护作者利益为主，以经济权利内容为限，仅从利用作品、取得财产收入的角度规定了权利的内容，没有强调对作者精神权利的保护。它奉行copyright单一财产性的理念，包含版权期限、版权效力和价格的控制条款。可见，“在17-18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。”[5]此外，从法国1803年颁布《关于工厂、制造厂和作坊的法律》开始，商标受到越来越多的国家和地区的法律保护。“商标制度之于计划经济，犹如冰火，不可同炉。”[6]它的市场本位属性是显而易见的。</P>
 　　美国早期的知识产权政策，也贯彻了实用主义的市场激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法，这以美国加入《伯尔尼公约》的过程为典型事例。无独有偶，19-20世纪的很多国家也都曾经将某些工业领域的发明排除在专利保护之外，比如将食品、医药和化学等领域中产品的专利保护限制为对其制造方法的保护。这一具有曲折变化的制度发展史，表征了知识产权制度的市场本位特征。</P>
 　　（三）现代知识产权阶段：市场本位</P>
 　　市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的传播，经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场的作用。“法律趋同化主要表现在商法领域。”[7]知识产权的取得局限于国家范围，但是，随着国际贸易扩展，知识产权随之全球化传播。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，从19世纪末开始，国际社会用双边或多边条约确立统一保护标准，最终实现知识的有效利用。TRIPs作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。</P>
 　　两次世界大战以后，美国成为世界强国，完成了知识产权从低水平保护向高水平保护的转变，“出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势转化成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。”[8]美国的知识产权政策变化的背后，反映了其经济利益的要求。由于经济全球化，知识产权保护已经不单纯是一个法律问题，而是实现国家利益的工具。这一现象的背后，乃是对知识产权市场本位的工具性滥用。</P>
 　　在知识产权法的历史沿革中，也曾出现了几处与知识产权法市场本位不相和谐的事件。首当其冲的就是以荷兰为代表的某些国家，曾一度取消已经公布的专利法。但是，荷兰在取消之后再度颁布知识产权法律法规的事实，证明了市场本位在促进知识产品创造、利用上的不可替代的地位。另外，《成立世界知识产权组织公约》将发现权列入知识产权体系，但各国实践中对此并没有单纯纳入私人产权形式，而是采取科技奖励制度这种非市场机制的产权形式，即以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。这一情形并不否认知识产权的市场本位，理论上发现人作为市场主体是没有障碍的，并且在广义上，发现人将自己的发现贡献给了国家而获得权利，也可以认为发现权具有某些方面的市场性质。有关职务发明和职务作品的权利归属，也是如此。</P>
 　　二、市场本位的核心：知识产权法基本理念的市场价值</P>
 　　知识产权基本理念的特殊之处就在于它与市场的联系是与生俱来的，其财产权制度一直受制于效益原则。“每个人因科技和文化创新而获取收益的权利”是《世界人权宣言》所确定的一项基本人权。实现了高效益基础上的知识产权设计，可以被认为是实现了法律的公平和公正。“知识产权法是利用市场机能的巧妙体系。”[9]它作为一种财产法，其经济目标同样在于最佳地利用有限资源和最大限度地扩大产出，实现效益的最大化。知识产权制度从一开始就是基于市场所建立的一套规则，是适应交易的需要产生的，其具体规则主要关心的是市场交易以及通过这种交易实现资源配置。</P>
 　　（一）对价关系</P>
 　　知识产权制度是为天才之火添上利益之薪。“对知识财产的私权界定的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期内有独占利用其知识产品的权利。”[10]知识公开与权利垄断的对价关系由此得以实现。这种垄断的地位和优势只有在市场环境中才有意义。首先，知识产权作为一种制度工具，承认市场主体通过自己的智力创造活动而获得垄断地位和竞争优势本身就是市场竞争的结果。其次，它给予权利人竞争优势及垄断利润，保障权利人在市场经济条件下收回其成本乃至实现盈利。这一目的需要借助于创新成果产权化、产业化和市场化才能实现。因此，从功能上来说，对知识产权的维护也是对私人利益得以实现的这一市场本位的保障。　　（二）经济激励</P>
 　　经济激励论认为建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们积极进行智力创造活动。激励机制的效用在于它能激发人们的创造热情，在整体上给予创造人获益的基本保证，鼓励和促使更多的人投身于创造活动，国家可以借此抢占知识经济时代的制高点，提高自身的竞争力，最终为本国乃至全人类增添精神和物质两方面的财富。[11]除提高人们的创造积极性，激发人们的创造力之外，通过知识产权制度还能够使创造成果得到充分和有效的利用。因为法律并没有直接给予知识产权人高额金钱回报，而仅给予其可能获得高额回报的专有权利，能否实现还得看市场对其知识产品的是否认可及认可程度等。在这个意义上，可以认为“国际高水平的知识产权保护制度与促进科技创新只有极为微小的联系。”[12]以追逐利益为重心的功利主义或许造成了知识产权法律制度成为利益追逐者的有力工具。然而，就知识产权制度本身来讲，它以鼓励竞争、创造和发展为宗旨，经济理性是其首要的基础，效益是其最高价值追求。</P>
 　　（三）产权概念</P>
 　　知识产权是一种对知识财产的有效的产权制度安排。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”[13]“产权”概念的使用，说明知识产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利等制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。</P>
 　　在市场视野中，产权的归属和流转两种保护手段是两个不同层面上的法律规范选择，二者之间的区别在知识产权上表现在以下方面：（1）从功能上说，归属的私权在于维护知识产权的圆满状态和权利人的垄断地位；而流转的私权意在实现知识产权人的私权利益。（2）从价值取向上说，流转以私人利益的实现为目标；而归属则以扶助流转为出发点和归属。（3）从权利的运行方式上看，归属的功能最终归于流转，特别是知识的信息属性决定了知识一经公开，便无所谓“知识垄断”，人人都得以占有。</P>
 　　“‘产权’较多地用于指称或指代某种具体的财产权利，而且，这种指称或指代常常被用于交易实践，以及对于交易实践的理论和分析。”[14]由此可见，知识产权法是以市场为本位的私法，只有侧重于商业运营的价值层面，才能真正发挥知识产权作为“利益之柴薪”的作用。　　（四）利益平衡</P>
 　　利益衡平是民法精神和社会公德的要求。“应维护私人利益与社会公众利益之间的平衡”这一价值理念在知识产权法中的应用，离不开市场竞争中自由竞争、市场秩序等与知识产权保护之间的关联。知识产权法所强调的利益衡平，实质上同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。这些制度和市场的紧密关系就在于，利益平衡效果是在市场中见分晓的。只有知识产权经济利益平衡得以维持，才会使知识产品的生产和交换保持高效率，各种知识资源得到充分利用，国家竞争力也才能得到良性的发展。因此，对知识产权市场本位的认可和重视，对知识产权利益平衡来说是至关重要的。要做到这一点，应关注三个方面的问题：其一，知识产权的私权性应得到保护，它是知识产权人展开市场行为的基础；其二，禁止知识产权的滥用，维护市场秩序；其三，法律与政策中，知识的价值实现必须借助于市场的理念。惟有这些关涉市场的价值目标的实现，才可最终达到私人利益与社会公众利益的平衡。</P>
 　　为解决相关利益的冲突，各种知识产权制度在保护知识产权的基础上，又创设了一些权利限制制度，如合理使用制度、权利穷竭制度、先用权制度等。这些体现私权神圣与利益平衡理念的具体限制制度，在知识产权法的市场本位视野下，是通过约束或者划定知识产权人的商业利益来实现的。所谓权利的限制，应是在充分保护权利能够获得市场收益基础上的必要限制；所谓权利的保护，应是在实现社会利益前提下对知识产权人收益的必要保护。</P>
 　　（五）正义观念</P>
 　　法应当体现正义，知识产权法也是如此。有学者指出，“现有知识产权制度并非知识意志的高扬，而常常是资本意志的体现”。[15]这一现象其实也反映出了知识产权的市场本位。因为这一现象更准确的说法应是：保护智力投资带来的利益而非智力劳动产生的权利。这种保护制度，强调市场的资源配置作用。在这种转化中，资本与知识之间实现交换。首先，在知识爆炸的时代，个人主义的创造理念制约着创造的质量和效率，而在绝大部分的重大项目开发中，如基因、数据库等，可以说知识的创造越来越强调团队合作，由此需要有投资机构集中资金优势推动合作的形成。于是，在知识与资本的交换中，知识由于其市场的不确定性和团队合作的需求而处于弱势地位，资本却因其市场的稀缺性而居强势地位。但不管怎样，创造越来越需要团队合作，这是现代社会促进创造的关键所在，也是矛盾的主要方面。知识产权制度在实践运作中将知识市场化，并不能由此得出结论，认为这样就直接或间接损害了智力劳动者的权益。或许，借助知识产权市场所具有的定量功能，由市场来确定何种程度的激励才是明智之举。</P>
 　　三、市场本位的价值：知识产权法的劳动价值理论</P>
 　　既然知识产权法的发展历史和相关理念均显示出知识产权法的市场本位，那么这一市场本位是由什么决定的呢?本文认为，这是由创造在劳动方面的性质和知识价值的实现所决定的。　　（一）创造在劳动方面的性质</P>
 　　劳动是劳动价值理论的中心内容，马克思把商品的实现称为“惊险的一跃”，跳得过去就是有用劳动，跳不过去就变成了无用劳动。在有用劳动中，经济学还以是否生产价值为标准，把劳动进一步区分为生产性劳动和非生产性劳动。</P>
 　　“科学劳动”一词是马克思提出的。他指出：“随着科学技术的发展，直接劳动在量的方面降到微不足道的比例，……同一般科学劳动相比，同自然科学在工艺上的应用相比，却变成一种从属的要素。”马克思还说：“应当把一般劳动和共同劳动区别开来。二者都在生产过程中起作用，并相互转化，但它们也有区别。一般劳动是一切科学工作，一切发现，一切发明。……共同劳动以个人之间的直接协作为前提。……从人类精神的一般劳动的一切新发展中，以及这种新发展通过结合劳动所取得的社会应用中，获得最大利润的，大多都是最无用和最可鄙的货币资本家。”[16]</P>
 　　马克思指出“一般劳动”的“新发展”，要通过所谓的“结合劳动”即“共同劳动”取得“社会应用”，而且“一般劳动”虽然区别于“共同劳动”，但通过“相互转化”，“一般劳动”可变成“共同劳动”。这也告诉我们，一切科学工作、一切发现、一切发明等之所以成为一般劳动而创造价值，是因为它们在“生产过程”中的应用。马克思并没有认为科学技术的发展与价值创造直接相联系，直接相联系的是“自然科学在工艺上的应用”，科学技术的应用程度越高，劳动生产率也就越高。可见，在马克思那里，“劳动”是指商品生产中的劳动，或创造商品价值的劳动，而不是泛指所有劳动。因此，从广义上说，创造活动是一种劳动；但在狭义上，仅从知识产品这一层面来说，或者说在仅仅得出某项知识这一特定产业环节上，创造不属于劳动价值理论中创造价值的劳动（生产劳动），创造只有在其成果被产业工人消化运用到商品的生产之后，才能被看作生产劳动。“创造不同于劳动。创造的独立性是个重大的问题，既是个逻辑问题，更是个事实问题，还可能成为回答知识产权正当性问题的基础。”[17]</P>
 　　（二）知识价值的实现</P>
 　　知识产权法律关系是一种知识产权主体实现创造的价值所形成的社会关系，主要依靠的是通过技术资本化的经营活动。技术资本化就是“把智力资源这一核心生产要素人格化、物化、法律化、科学量化为资本和其他生产要素一起，直接参与到生产、投资和分配中去，参与到经济活动的全过程中去。”[18]</P>
 　　从上面对劳动的分析可以看出，科学劳动的成果不是商品，科学劳动得出的发明、发现是无所谓价值的；只有在发明、发现被直接或间接地运用于生产过程，才能成为社会总生产劳动的一部分，从而创造出价值。这一规定性在马克思以下论述中表现得更加明显：“资本主义生产方式的特点，恰恰在于它把各种不同的劳动，因而也把脑力劳动和体力劳动，或者说，把以脑力劳动为主或者以体力劳动为主的各种劳动分离出来，分配给不同的人。但是，这一点并不妨碍物质产品是所有这些人的共同劳动的产品，或者说，并不妨碍他们的共同劳动的产品体现在物质财富中。”[19]在《直接生产过程的结果中》，马克思更明确指出了在总体劳动中脑力劳动者的具体职能是在“直接商品形成过程”中得以实现的。所以，马克思预见到“随着大工业的发展，现实财富的创造较少地取决于劳动时间和已耗费的劳动量”，将更多地“取决于科学在生产上的应用”。[20]</P>
 　　在劳动价值理论中，价值只能通过生产商品的社会必要劳动时间来计算，知识不是一般的商品，它具备资本的自然属性，可以带来增值。但是创造没有社会必要劳动时间，由此创造的价值不能通过市场来量化，其分配额应当是多少也是无法确定的，只能通过对知识的使用即“知识的产出”而体现其价值，并通过知识被使用后所产生的效益来计算它的价值量，这与创造知识过程中附带投入的物质财富的消耗无关。该投入价值是固定的，而知识的效益是一个未知数。知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值。[21]知识产品只有进入市场、进入企业与有形资本相结合，才能实现其使用价值和市场价值，释放其蕴藏的能量。马克思也并没有认为科学技术的发展与价值创造直接相联系，而是科学技术的应用程度越高，劳动生产率也就越高。[22]</P>