知识产权排他效力论

“效力”一词的基本语义有二：其一指效果，即“由行为产生的有效结果，某种动因或原因所产生的结果”；其二指一种力，即“事物产生效用的力量，即使某种行为发生效果之力”。[1]关于法律效力论述也是由来已久，有规范性法律文件说、法律性文件说、合法行为说、综合说等。[2]本文赞同：“法学理论上所说的法律效力，是指法律规范对人们的行为所产生的普遍的约束作用”，[3]“法律的效力是指法律本身的存在，指法律具有这样一种特征，对凡行为受法律调整的人都有某种约束力。不仅对一般公民、组织，而且对执法、司法机关或人员都有约束力”。[4]或者一言以蔽之曰：“所谓法律效力，是指法律所具有的约束力和强制力”。[5]权利法定说认为权利是一种法律上的力，权利来源于法律的设定，权利的效力属于法律效力的一种。本文认为，民事权利的效力是民事权利在法律上的约束力、作用力、强制力，而知识产权的效力是知识产权在法律上的约束力、作用力、强制力。知识产权效力是知识产权人享有知识产权之价值所在，是对权利人、使用人或传播人与社会公众进行利益平衡的结果。知识产权的效力可分为一般效力和特别效力。知识产权排他效力属于一般效力的范畴。本文仅对知识产权的排他效力理论和制度化问题进行基本探究。</P>
<P>　　一、知识产权排他效力及价值</P>
<P>　　排他效力属于知识产权权利的一般效力。对知识产权排他效力之内涵法律并无明文界定，各国知识产权立法中亦未明示知识产权排他效力内涵之条款。从知识产权排他效力制度确立的目的考察，是为了确保知识产权的权能得以实现，即确保知识产权的支配力得以圆满实现。因此，知识产权排他效力是指权利人得以排除同一知识产品上内容相斥权利的同时存在，或排除他人非法享有和使用其知识产品的效果力，也可称为“排他力”或“排他性”。这里的排他效力有广义和狭义之分，后者特指知识产权与其他所有私法权利间的相互排他力；前者特指知识产权权利之间的相互排他力。狭义的知识产权排他力至少包含以下几点内容：1．权利主体的排他性。权利人得以依法独占其知识产权，排除其他主体共享。2．权利取得（或授权）的排他性。基于一项知识产品一般只能授予一项知识产权，排除一项知识产品上同时存在两项以上内容不相容的知识产权。3．权利行使的排他性。权利人得以排他的对知识产品进行享有和使用，任何人未经许可或法律特别规定不得行使其知识产权。知识产权排他效力是知识产权人基于对知识产品的支配力而产生的法律效果，本质上反映了知识产权人对知识产品的支配力范围的界限和支配力强度的标准。知识产权排他效力之带度价值至少体现在三个方面：</P>
<P>　　（一）从法律效力层面区分知识产权与物权</P>
<P>　　从客体角度区分知识产权与物权的研究早已受学界关注。知识产权的客体“是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品”。[6]这种精神产品是与物质产品相并存的一种民事权利的客体，也称知识产品（或知识财产）。知识产品具有创造性、非物质性、公开性、共享性等基本特点，而非物质性是知识产品区别于物权客体—有体物—的关键，这一点容易理解。但是当从法律效力层面来区分知识产权与物权时，二者同属绝对权，均具有因支配性而获客体利益的法律效果力，故从支配性这一点上很难区分知识产权与物权。但是，就排他效力来看，二者的区别显而易见。知识产权排他效力较之物权排他效力是一种法律拟制和相对的排他效力。从知识产权的来源来看，知识产权并不是一种自然权利的法定化，它起源于封建“特权”，是一种特许的排他效力。从知识产权的取得方式考察，一般必须具备三个基本条件：存在合法的知识产品；公开该知识产品（或范式信息）；经过国家公权力机关的确认（着作权的取得是例外）。这是一种基于特定的立法目的而源于拟制的排他效力。知识产权排他效力也是一种相对的排他效力。知识产权排他效力从它产生之日起就肩负着平衡私人利益与公共利益的重任，受到更多方面的限制，如地域性、时间性、强制许可制度、合理使用制度、权利穷竭制度等。</P>
<P>　　物权的排他效力早在罗马法上就获得承认，[7]是基于物权客体的客观实在性和独占性。物权客体有体物只能存在于一个时空，物权客体上利益通过自然占有来实现，物权制度的设计也着重于“对客体物的支配、控制”，这种支配控制的核心是对物的物理形态的独占，物权是以占有为方式自然排他地实现物上利益。因此，物权的排他效力是物独占力的自然延伸。物权排他效力受到诸如诚实信用原则、权利不得滥用等原则的限制，但较之知识产权而言，物权的排他效力更具绝对性。</P>
<P>　　（二）有助于准确理解知识产权支配力</P>
<P>　　“支配权者，直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为的权利也。支配权概有排他性，即使他人不得为同一行为也”。[8]知识产权是一种支配权，这一点与物权无异。对物权来说，支配是权利的积极效能，排他是权利的消极效能，对权利进行积极的支配必然蕴含着该权利可以消极的排他。对物权客体的占有、支配一般就能够顺理成章地排除他人的干涉而实现物权利益，即物权的积极支配效力与消极排他效力能够和谐一致。而知识产权则不然，知识产权的排他效力虽然源于支配力，但又超越支配力。首先，有些知识产权有完整的排他效力，却无完整的支配效力。如演绎作品的着作权，从支配效力来看，演绎作者尽管享有该演绎作品的着作权，但此时他并不能单独发出许可，或者即使其单独发出许可也不具备实际意义；从排他效力来看，演绎作者可单独阻止他人对演绎作品的生产经营性支配。因此，其针对演绎作品享有的排他权是完整的，但在行使支配权时则是不完整的，或者说要与原作者共同分享对该演绎作品的支配权。[9]其次，某些知识产权排他效力范围远远大于支配效力范围。如商标权，商标权的支配效力表现为注册商标权人有权在核定使用的商品或服务类别上使用该核准注册的商标，不能自行扩大该商标的使用范围，也不能擅自改变该注册商标的构成要素；商标权的排他效力则非常宽泛，根据我国《商标法》第52条规定，商标权人可以排斥他人在同一种商品和类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，还可以排斥他人销售侵犯注册商标专用权的商品等。再次，知识产权支配效力的利益实现需要严格的物质和法律条件，而排他效力的利益实现则相对简单。要想通过知识产权支配效力获得知识产品利益，获得知识产权只是前提，还需要严格的物质和法律条件。“智力成果或说知识财产属于‘准财产’，是有待于‘添附’才能最终形成的财产”。[10]</P>
<P>　　（三）有利于解释知识产品的占有与使用特征</P>
<P>　　由于知识产品可以物化在多个载体之上，知识产权人不可能像物权人那样对“物”进行实际控制，而只能是虚拟占有。同一知识产品可以在同一时空范围内被许多民事主体同时使用或反复多次使用。正是由于知识产品的这种特点，对知识产品很难完全支配，只能从排他的角度来规范知识产权人与各类财产利用人之间的关系。</P>
<P>　　二、知识产权排他效力的类型化分析</P>
<P>　　知识产权排他效力发挥作用的情形主要包括：1．知识产权排除其它指向同一客体而内容相斥的权利设定，一般发生于权利内容相斥的情形；2．知识产权排除他人违反其对权利人的义务或行使权利超越一定范围而实施的行为，一般发生在权利主体相斥的情形。据此可将知识产权的排他效力概括为两种类型：一是知识产权取得或设定环节的排他效力；二是知识产权行使环节的排他效力。</P>
<P>　　（一）知识产权取得或设定环节的排他效力</P>
<P>　　1．同类知识产权取得或设定的排他力。同类知识产权之间的排他效力是指同一知识产品客体在特定时限中依知识产权单行法只得授予或取得一项知识产权，即同一知识产权客体不能同时获得两项以上的专利权、商标权、着作权等。专利权取得制度中先申请原则处理、商标权注册时注册在先或者驰名商标特别保护规则都是此种排他效力在单行立法规范中的具体体现。当然不排除以下例外的情形：(1)同一商业标记可以通过跨类申请可能获得多种商标权，这是商标注册制度设计的特殊性造成的后果；(2)同一表达形式的作品如果恰好被两个以上的作者分别独创完成，可以分别取得着作权，但这种完全的巧合极其罕见；(3)同一内容的商业秘密也可能由不同主体分别合法取得而分享商业秘密权。</P>
<P>　　2．不同种类知识产权取得或设定环节的相互排他力。这是指基于公共利益原则和各知识产权单行法的协调调整架构，同一知识产品客体已经根据某一单行法设定了某一种知识产权后（如专利权），就排除在该客体上再行设定他项知识产权（如商业秘密权）。如此即可防止各知识产权相互间的权利冲突，又尽量降低知识产品的价值发挥所受到的影响。如“武松打虎图”案件中权利冲突对相关关系人的干扰和影响。国内外知识产权法中通常确认的“保护在先权利原则”及相关法律规范即是该类排他力的具体体现。而且对大多数知识产品而言，一旦获得了某种知识产权，自然就不能或不应再就同一知识产品再获得其他种类的知识产权。如发明专利技术、实用新型专利技术、商标标识、作品一般只能获得单一种类的知识产权保护，无法同时或相继获得多种知识产权授权和保护。当然该类排他力也有例外适用的情形：(1)同一主体拥有的同一知识产品在符合相应条件时，可以分别取得不同的知识产权，如一种设计精美的图案，与产品结合在一起经申请可能被授予外观设计专利权，而作为产品的商标使用时经申请注册可获得商标权，同时按照着作权法的规定又可作为美术作品而享有着作权。(2)特定主体就某一符合相关法定的授权条件的知识产品获得一种知识产权后，其他主体经该权利人合法使用许可后，可以另行申请取得他项知识产权。</P>
<P>　　（二）知识产权行使环节的排他效力</P>
<P>　　知识产权行使环节的排他效力是权利人享有知识产权及行使知识产权过程中，基于权利的专有支配性而排除他人非法干涉、妨害的法效。该类型效力的存在是知识产权作为绝对权的必然体现，与物权排他效力相似。但知识产权行使环节的排他效力因公共利益维护之需要受到了比物权更严格的实务限制，因此知识产权排他力强度弱于物权排他力。</P>
<P>　　知识产权行使环节的排他效力主要体现在：1．权利人因享有知识产权得以对知识产品自行利用、收益，同时排除他人的干涉与妨碍。知识产权权利人依法自行使用、制造、复制、许诺销售、销售知识产品，排除他人对知识产品的使用、制造、复制、许诺销售、销售。2．非权利人既未经许可又不在合理使用范围不得行使知识产权。权利人以外的主体是知识产权法律关系中的义务人，一般未经权利人许可、法定许可、强制许可，不得使用、制造、复制、许诺销售、销售知识产品，否则构成侵权行为。但基于对公共利益维护需要，在着作权、商标合理使用情形中，非权利人未经许可可以使用知识产品，并无需支付使用费；在着作权、专利权法定许可使用和专利权强制许可情形中，非权利人未经许可可以使用知识产品，同时应当支付许可使用费；在知产权权利用尽的情形出现后，知识产品拥有人可以对知识产品自由使用和收益，无需再经许可、无需再付费用，当然也不属侵权行为。</P>
<P>　　三、知识产权排他效力的制度化实现</P>
<P>　　（一）专利权排他效力的制度化实现</P>
<P>　　专利权取得上的排他效力主要体现在专利法的“一发明一专利”原则、先申请原则和先使用原则上。专利权属于一项排他性权利，对于同样的发明创造原则上只能授予一个专利权。“一发明一专利”原则和先申请原则规定在我国《专利法》第9条：“同样的发明创造只能授予一项专利权……两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”先申请原则是“一发明一专利”原则的深化，这两个专利权取得的基本原则是专利权在取得环节排他效力的集中体现。“一发明一专利”原则明确了一个专利权客体上只能申请一个专利权，排除了其他专利权获得的可能。而先申请原则进一步解决了两个以上发明人均合法对同一技术成果申请专利时如何处置的问题。它确定了先申请人排除了后申请人而取得专利权。先使用原则作为先申请原则例外而存在，先使用原则指的是对于在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的发明人，法律上予以适当保护，授予其先用权，准许其在原有范围内继续制造、使用该发明。这是以先用权排除专利权的体现。</P>
<P>　　专利权行使中的排他效力主要是指在获得专利权后排除他人非法使用的情形，主要体现在以下几点：第一，专利侵权责任制度。专利侵权责任主要有停止侵害和赔偿损失，前者指当专利侵权行为发生后，根据专利管理机关的决定和人民法院的判决，受害人有权请求侵权人立即停止正在实施的专利侵权行为。后者主要指在发生专利侵权后，依法判令侵权人赔偿受害人因侵权而受到的实际损失，以使被破坏的专利权行使状态回复于正常。第二，专利权与商标权之间的排他效力。专利权与商标权之间的排他效力主要体现在外观设计专利权与商标权之间。外观设计专利权的客体是产品的形状、图案、色彩或其组合，与商业标识可能重叠，如果二者重合，权利主体又不是同一主体时，二者就会发生冲突。在此情况下，排他效力体现“保护在先权利”原则。如果外观设计专利权在先，而商标权在后，在先的外观设计专利权排除在后的商标权，除非获得外观设计专利权人的许可，否则，商标权应当予以撤销。但我们同时也要看到，由于外观设计专利权地取得仅需经过形式审查，权利取得期限较短，往往只需几个月，而商标权的获得要经过一年的核准期和3个月的异议期。所以，要防止恶意外观设计专利权人利用这个“时间差”早于商标申请人获得专利权。第三，专利权与着作权之间的排他效力。专利权与着作权之间的排他效力主要发生在外观设计专利权与着作权之间。即当作品，特别是美术、摄影作品与外观设计专利权的客体—形状、图案、色彩或其组合可能产生交叉重叠时。由于着作权采用自动取得原则，一般来说，着作权取得在先，外观设计专利权取得在后，在先着作权排除在后的外观设计专利权行使的正当性。</P>
<P>　　专利权在行使过程中，其客体还可能与在先商号权、知名商品特有包装或者装潢使用权、在先商业秘密权、集成电路布图设计权等权利客体之间存在交叉重叠，这些权利之间也会产生排他 力。处理冲突的规则仍然是保护在先权利原则，同时兼顾利益平衡原则。</P>
<P>　　（二）商标权排他效力的制度化实现</P>
<P>　　商标权排他效力主要体现在商标法的注册在先原则和使用在先原则上。第一，注册在先原则。注册在先原则又称申请在先原则，是指两个或两个以上申请人，在相同或类似的商品上以相同或者近似的商标申请注册时，申请在先的商标申请人可获得商标专用权，在后商标注册申请被予以驳回。[11]商标注册在先原则是一商标一权原则和商标注册原则的延伸。第二，使用在先原则。商标使用在先原则由来已久，但是由于使用范围难以界定、使用先后不易查明等弊端导致其在多数国家商标法中为注册在先原则所取代，使用在先原则成为注册在先原则的补充。使用在先原则是以使用的先后顺序来确定商标权的归属，我国《商标法》中有三处体现了使用在先原则：一是同日申请人之间先使用者排除后使用者；二是他人已经使用的有一定影响的商标排除抢注的商标权；三是驰名商标权排除注册商标权。</P>
<P>　　商标权行使过程中的排他效力在商标法中也有对应的规范。商标权包括使用权和禁止权两个方面，商标权的禁止权就是指商标权行使中的排他权，它排除了以下几种情况：1．在同一种商品上使用相同商标；2．在同一种商品上使用近似商标；3．在类似商品上使用相同商标；4．在类似商品上使用近似商标。具体来说，商标权行使中的排他力主要体现在：第一，商标权侵权责任制度中。商标侵权责任主要有停止侵权和赔偿损失。停止侵权由权利人通过行使禁止使用请求权实现。禁止使用请求权是商标权人及利害关系人拥有的知识产权请求权，该请求权行使的前提是发生了商标侵权行为或有可能发生商标侵权行为，行使该项权利之目的在于制止侵权行为的继续或从可能转化为现实，以使商标专有权回复至正常之专有状态。[12]赔偿损失是保障商标权排他效力实现的救济措施，体现为一种债权请求权的行使，权利行使之目的是使侵权行为造成的损害获得经济补偿。第二，商标权与着作权之间的冲突关系中。这种排他效力主要发生在当某着作权客体—“作品”兼具“独创性”和“识别性”时，它就可能同时成为此两种权利的客体，如美术、摄影、建筑、图形等作品。在处理在先着作权和在后商标权之间的排他效力时，既要遵循保护在先权利原则，还要遵循利益平衡原则，不可只是简单地撤销在后商标权。我国《商标法》既赋予了在先着作权人排除在后商标权人的权利，同时又用5年期限来限制在先着作权人行使该权利。</P>
<P>　　商标权在行使过程中，其客体还可能与商号权、域名权、商品化权、地理标志权以及知名商品特有包装或者装潢使用权等权利客体之间存在交叉重叠或冲突，这些权利之间也会产生排他效力，运用排他效力的基本原则仍然是“保护在先权利原则”，同时兼顾“利益平衡原则”。</P>
<P>　　（三）着作权排他效力的制度化实现</P>
<P>　　1．着作权取得环节具有弱排他力。如果说在专利权、商标权取得环节中体现了该两种权利具有强排他力的话，比较而言，着作权取得制度中则体现了较弱的排他力。由于国际条约和绝大多数国家法律都规定了着作权的自动取得原则，一件作品只要具有独创性，就可以在创作完成的同时取得着作权，此时，与该件作品比较的另一件作品内容即使具有高度重叠性、表达即使具有高度的一致性或完全的相同性，但只要该两件作品都是作者分别独立完成的，则两件作品都可获得合法的着作权，不存在相互排它力。只有在一件作品已经取得着作权后，作者以外的其他主体未经许可才不得将该作品另行注册获得商标权或申请外观设计专利权。此一情形也是着作权法中的保护在先着作权原则的体现。</P>
<P>　　2.着作权行使中的排他力。着作权行使中的排他力是指在获得着作权后排除他人非法使用的情形，主要体现在以下方面：第一，着作权侵权责任制度。着作侵权责任主要有停止侵害、赔偿损失、没收和销毁侵权复制品及没收制造侵权复制品的材料、工具、设备等。着作权停止侵害主要指我国《着作权法》第50条规定的“诉前禁令”制度。赔偿损失是指当着作权人和邻接权人的合法利益受到损害时，由侵权人向受害人支付金钱予以赔偿的救济方式。没收和销毁侵权复制品及没收制造侵权复制品的材料、工具、设备等规定在我国《着作权法》第48条。第二，着作权与着作权、着作权与邻接权之间的排他力。着作权与着作权或邻接权之间的排他力体现在：(1)在先作品着作权对衍生作品着作权部分权能的限制或排除。如汇编作品着作权，《着作权法》第14条规定：汇编人享有汇编作品着作权，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权。(2)着作权对邻接权的排他力。《着作权法》第29条规定：“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。”《着作权实施细则》（以下简称《细则》）第37条也明确：“出版者，表演者、录音录像制作者，广播电台、电视台行使权利，不得损害被使用作品和原作品着作权人的权利。”另外《细则》第29、30、 34、 36、 39、 42条进一步具体规定了着作权对邻接权排他力内容。(3)邻接权之间的排他力。邻接权之间的排他效力主要体现为表演者权与录音录像制作者权之间的部分权能的排他力、录音录像制作者权与广播电视节目制作者权之间的部分权能的排他力。</P>