来源:知识产权学术与实务研究网 作者:李扬 时间:2009-07-24 阅读数:
2、不正当使用的必须是他人商品等的周知表示
巴黎公约第10条之2第3项规定的混同行为并没有周知性的要求,但是日本不正竞争防止法要求混同行为使用的必须是他人商品等的周知表示。这个要件是日本不正竞争防止法所规定的加重要件。日本不正竞争防止法之所以做出这样的规定,理由在于只有具有周知性的表示才有保护的法益,才符合保护的成本和收益的计算。
所谓周知性,是指他人商品等的表示在需要者之间被广泛的认知。周知性的认定包括地域要素和人的要素。从地域要素看,所谓周知,是指在一定地域范围内的周知,并不要求商品等表示在日本全国范围内为需要者所广泛认知。日本理论界和实务界一般认为,在国外周知但在日本国内不周知的表示不应当受保护。但是,国外使用者如果通过互联网、电视等媒体利用广告手段使其表示达到了在日本国内周知的状态,尽管其商品实际没有在日本国内制造、销售,营业没有在日本国内展开,也应当为其提供保护。
特别要指出的是,周知性并不要求原告使用的表示同时在原告和被告营业的地域范围内具备周知性,而只要求在被告营业的地域范围内具备周知性即可。理由在于,只有将使用在被告营业地域范围内周知表示的行为作为打击的对象,才具有实际意义。由此,虽然在原告地域范围内周知,但是在被告地域范围内不周知的表示,被告使用时由于根本不会造成混同的后果,因此也不会构成混同行为。[1]
从人的要素看,周知性的认识主体为需要者,既包括消费者,也包括生产者、销售者等营业者;既包括最终需要者,也包括中间需要者。但不管是一般消费者还是特定的生产者、销售者,不管是最终的需要者还是中间层次的需要者,都必须通过交易圈来进行认定。也就是说,需要者应当是有可能和原告商品或者营业发生交易关系的特定全体,而不是指所有商品或者营业领域中的所有消费者、生产者、销售者。需要者因为商品或者营业特定不同而不同。比如,药品的需要者主要就是医院、药店和特定的病人。而一般生活用品的需要者则是社会一般的公众。
关于周知性的取得时间,日本理论和实务界一般认为,至少应当是在被告损害行为发生之前。
关于某个表示是否具有周知性的具体判断问题,应当考虑表示本身的显著性、原告营业规模的大小和市场占有率、使用时间、广告宣传的时间和频率以及方法、第三者的评价和需要者的认识等因素进行综合判断。
3、不正当使用的必须是和他人商品等表示相同或者近似的表示
商品等表示相同或者近似,是客观上发生混同危险的前提和基础。表示相同,是指表示完全一模一样。表示近似,按照日本最高裁判所的理解,是指根据交易的实际状况,两个表示在外观、称呼、观念等方面给需要者留下的音响、记忆、联想等整体上近似。[2]在判断两个表示是否近似时,应当坚持隔离观察和对比观察、整体观察和要部观察相结合的方法。
要特别指出的是,日本不正当竞争防止法并不要求表示使用的商品或者营业相同或者近似,因此即使将他人表示使用在既不相同也不类似的商品或者营业上,只要具备其他构成要件,也会构成混同的不正当竞争行为。这是日本不正竞争防止法和商标法在判断是否存在侵权行为时的最大区别。
4、客观上存在混同的危险
混同包括狭义的混同和广义的混同。[3]狭义的混同是指商品或者营业出所的混同,也就是商品提供者或者营业主体的混同。在这种情况下的混同时,商品提供者或者营业的主体之间具有竞争关系,即商品或者营业相同或者具有相互替代性。广义的混同则是指法律关系、经济关系等方面的混同,比如使需要者认为两者属于母子公司、存在表示许可使用关系、存在代理等契约关系,等等。这种情况下的混同,商品提供者和营业主体之间往往不存在竞争关系,即商品或者营业之间既不相同也不具有相互替代性。
混同并不要求现实的混同。只要从需要者的一般注意力判断,具有混同危险就足以成就要件。两个表示是否存在混同的危险,应当结合表示近似性的程度、表示识别性的强弱和周知性的高低、是否具有竞争关系、表示使用的形态、销售方法、销售渠道等因素进行综合判断。
5、给周知表示拥有者营业上的利益造成损害。这是一个非常容易满足的要件。从日本司法实务上看,一般说来,只要被告使用了原告的周知表示,被告的行为就会构成对周知表示拥有者营业上的利益损害,因而日本裁判所很少去判断这个要件。