日本不正竞争防止法对商标的保护

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    日本对商标的保护，除了商标法以外，还有不正竞争防止法。和商标法保护不同的是，日本不正竞争防止法对商标保护的特色在于，不管是注册商标和未注册商标、不管标识的商品或者服务是否类似，只要商标本身周知或者著名，在周知的情况下存在混同的可能（在著名的情况下不要求混同），都提供保护。这样，不正竞争防止法就真正对商标法起到了补充和完善的保护作用。日本不正竞争防止法和商标法一起形成了一个保护商标权的完整而严密的体系。

    下面分两个研究日本不正竞争防止法对商标的保护，并在此基础上指出日本对商标的这种保护模式对我国的借鉴意义。

一、混同行为（商品等周知表示的保护）

（一）构成要件

    按照日本不正竞争防止法第2条第1项第1号的规定，使用和他人商品等周知表示相同或者近似的表示、并且产生混同危险的，构成不正当竞争行为。据此，构成这种不正当竞争行为必须具备以下要件：

    1、不正当使用的必须是他人商品等表示

    所谓商品等表示，包括商品表示和营业表示，指的是特定主体以营业为目的提供商品或者服务时所使用的商品表示和营业表示。特定主体包括自然人和法人。营业目的是指特定主体以业务为目的继续、反复进行的行为。表示意味着特定人所使用的商品或者营业表示能够发挥识别自己商品或者营业和他人商品或者营业的作用。从具体要素上看，商品表示和营业表示包括：

    姓名。姓名不仅仅指民法上所讲的表示人格的姓名，而是指作为商品表示或者营业表示使用并且获得了周知性的名称。姓名不仅仅指户籍上的名称，而且包括雅号、艺名、略称等。

    商号。即商人所使用的表示自己营业的名称，包括登记的商号和未登记的商号、全称和略称。

    商标。即由文字、图形、记号或者立体形状，或者这些要素结合，或者这些要素与颜色结合而产生的标识。包括注册商标和未注册商标。

    标章。标章和商标的构成要素相同，不同的是标章是没有经过注册的标识，而商标往往是指注册后的标识。

    商品的容器或者包装。个性化的商品容器或者包装往往能够起到识别不同商品或者营业的作用，因此只要原告能够证明其商品容器或者包装是作为商品或者营业表示使用，也应当受到不正竞争防止法的保护。

    其他商品或者营业表示。除了上述列举的表示以外的表示，比如特定的商品规格、商品本身的形态、图案、色彩，等等。

    商品或者营业表示可以是单独要素的表示，也可以是几个要素复合产生的表示。

    由于日本不正竞争防止法已经明确将计算机程序规定为物，因此计算机程序的表示也应当受到不正竞争防止法的保护。

    在诉讼实务中，是否属于商品或者营业的表示，原告负有举证责任。如果原告不能证明上述标识是作为商品表示使用的，尽管原告表示周知、原被告表示相同或者近似，客观上也具有混同危险，被告的行为也不会构成混同行为。