完善我国合理使用制度的立法建议

2006年9月12日12:22:24

吴汉东

中南财经政法大学教授、博士生导师

随着新的著作权国际保护体系的形成与发展，特别是在关贸总协定的乌拉圭回合谈判结束后，为与世界贸易组织的新要求接轨，许多国家已经、正在或即将修订其著作权法。我国自1991年6月正式实施著作权法以来，先后参加了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《录音制品公约》，颁布了《实施国际著作权条约的规定》，在国际交往日益频繁与现代传播技术不断发展的新形势下，著作权法经常处于“变动”的过程之中，其修改与完善工作已势在必行。我国著作权法的修订，必须基于以下思路进行；第一，解决著作权基本法律与实施条例的双重“立法”问题。实施条例应是基本法律的具体化，具有司法解释与辅助实施的功用。由于我国著作权法若干条文粗疏，不敷使用，因而往往求助于国家行政机关制定的实施条例予以补充，从而使得实施条例“超越”基本法律进行“立法”解释。这种立法机关与行政机关的平行“立法”，有违于国家立法活动的基本规则：第二，解决中国人与外国人著作权保护的双重标准问题。按照现在的著作权法和有关行政法规体系，中国人适用现行著作权法、著作权法实施条例和计算机软件保护条例，而中国人以外的伯尔尼公约成员国国民， 在中国则适用中国著作权法、《实施国际著作权条约的规定》，如遇有上述法律；法规与国际公约发生冲突，还可直接适用相关国际公约，这种内外有别的待遇，不利于调动中国作者的积极性；第三，解决现行著作权法与现代国际惯例不相适应的差距问题。我国在加入国际著作权公约以后，现行著作权法与国际公约出现明显矛盾，为此国家颁布了若干行政法规。但这些临时性措施存在疏漏之处，有待于修改完善，并以立法的形式加以规定。此外，还须考虑关贸总协定中《与贸易有关的知识产权协议，这一最新国际知识产权条约，使中国著作权法与著作权国际保护体系和规则得以衔接。

    有鉴于此，我国合理使用制度的修订，理应顾及现代著作权立法趋势向国际规范靠拢，对这一制度在适用范围和使用条件方面作出严密而具体的规定。现择其要而述之。

    个人使用  我国著作权法将个人使用的目的界定为“为个人学习、研究或欣赏”，即非商业性目的而使用他人已发表的作品。关于个人使用应具备两个条件，一是限于使用者本人(包括家庭)自己使用，二是限于不以营利为目的使用。两者必须同时具备方为合理，为保护著作权人的出租权即使是非商业性目的的出借，因超出本人自己使用的范围，法律也似应予以禁止。关于个人使用条款的修改，有两点值得考虑：第一，因“个人欣赏”目的无偿而自由利用他人作品的情形，似可排斥在个人使用的范围之外，对此我国似可参照英国法第29条、德国法第53条，将个人使用的目的限定为“为个人学习、研究”的目的；第二，应对个人使用中的作品利用方式有所限制，不宜作出个人可以采取任何作品使用方式的笼统规定。或是借鉴法国法第41条的做法，将个人使用限制为“私人表演”和“私人复制”：或是采用俄罗斯法第18条的方式，在允许个人复制的一般性规定的基础上，设定若干排除领域的例外事项．为此，笔者建议，个人使用条款可表述为：“为个人学习，研究，使用他人已经发表的作品．但该条款不适用于；将公开朗诵，表演或放映的作品录制成音像载体：以建筑方式或类似设施形式复制建筑艺术作品：复制计算机软件，但因备用存档需要除外”。新闻报道使用  为报道时事新闻，我国 著作权法允许“在报纸、期刊、广播，电视节目或新闻纪录影片中引用已经发表的作品”，但该项规定失之笼统，有将新闻报道中涉及的作品扩大到本身即是报道某一时事的作品(如纪实性、新闻性电影作品)之嫌。{伯尔尼公约}第10条之2将新闻报道的使用，限定为“在事件过程中看到或听到的文学或艺术作品，且符合报道目的正常需要的范围内”。多数国家依据公约作了明确规定。例如，日本著作权法第41条将其表述为，“对于构成该事件的作品或在该事件中所见所闻的作品”，可以进行复制并在报道中使用。法国著作权法第50条则规定为，因时事报道的需要，“可复制，传播和公开再现在报道过程中可被感觉到的作品”，为消除我国著作权法的差距，实施条例第28条特别作了限制性的补充规定。因此，新闻报道使用条款可望修改为，“为报道时事新闻，报纸、期刊、广播电视或者新闻纪录片在报道的必要范围内利用其报道过程中所接触的已经发表的作品”。转载或转播使用  根据《伯尔尼公约》第10条之2的规定，诸如报纸，期刊、广播电 台、电视台等新闻媒介转载或转播发表在其他新闻媒介的作品有两个条件，一是限于经济、政治或宗教的时事性文章，以及具有同类性质的广播作品，二是限于该文章或广播作品无保留复制权与描放权的声明，即不反对他人转载或转播；三是在任何情况下，均须指出作品的出处，否则由有关保护国立法决定其应负的法律责任。《伯尔尼公约》成员国大抵都作了类似规定，如德国法第49条、俄罗斯法第19，条、意大利法第65条都有此类规定。我国著作权法将转载或转描的作品界定为已经发表的社论、评论员文章，有超出《伯尔尼公约》限定的政治，经济或宗教作品范围之虞，且无作者反对转载或转播的保留条款．鉴于现行规定与国际公约的这一差距，该项条款似应进行如下修订：“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的有关经济、政治或宗教性作品，但著作权人声明不得转载或转播的除外”，科学研究使用  我国著作权法允许科学研究中对有著作权作品的翻译或少量复制使用，但对其使用目的和条件似应作出更为明确的规定。专利法严格限制商业性科学研究中关于专利的利用，著作权法可采取类似规定。一般来说，学术研究机构、非营利的教学组织所进行的研究活动，应属于合理使用范围。营利性实体即使是出于研究需要而使用他人有著作权的作品，但这种研究往往与经营活动有关，也不能视为使用合理，因为这有损于原作品的潜在市场。同时，学术研究使用须遵循下列条件：须为本人使用，即只能为相关科研人员自己使用，须为内部使用，不得将其公开出版发行；须为无侵害使用，即不得影响作品的正常利用，也不得无故损害著作权人的合法权益。我国著作权法将课堂教学使用与学术研究使用一并规定，似有斟酌之处。由于两者适用范围不同，可考虑将学术研究使用作专款规定如下：“为学术研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供科研人员使用，但不得出版发行，损害著作权人的合法利益。”

    教学使用  教学活动中的合理使用，受到各国著作权法的普遍关注，以此作为著作权限制的主要内容而加以周密规定．英国著作权法第32条至36条，分别规定了教学活动中的“复制”、“汇编”、“表演”、“录制”、“影印复制”等情形，美国著作权法在教学活动中的使用也分别规定了复制使用(第107条)和演出使用(第110条)，而法国著作权法第47条规定了“为教育目的播放”，第52条规定了“学校举办活动中的表演”，第53条规定了“教学活动中的复制”。相形之下，我国著作权法规定的教学使用，仅限于翻译与复制．尽管非商业目的其他使用方式，如免费表演、免费插放的条款，也可适用于教学活动领域，但参照国外立法例的成功经验，似以集中规定为宜。此外，对于学校课堂教学必须强调其非商业目的。国外立法例对于商业目的的教学活动，一概排除在合理使用范围之外。结合我国实际情况，对于特殊教育中的有关活动，如盲人教育、残疾人教育等，从人道主义原则出发，则可规定比较广泛的使用范围，即包括复制、翻译、表演、播送等方式，且不必规定复制数量的严格限制。笔者建议教学使用的条款可作如下修改；“为非营利性的教学目的、播放、表演、翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学人员在课堂教学活动中使用，但不得公开再现，不得影响作品的正常使用，损害著作权人的合法利益。”[Page]

    公务使用  该项使用属于公共管理活动中的使用，因此国外立法例将使用人限制在与公共管理活动有关的国家机构。有的限于司法机关，如德国法第45条规定，仲裁法院和公安机关；有的则包括立法、司法机关，如英国法第45条规定，准予为议会或司法程序的使用；也有的则延及立法、司法和行政机关，如日本法第42条规定的公务使用泛指“出于审判程序和立法或行政目的”，但强调使用作品须作为内部资料。为了避免引起歧义，我国著作权法不宜采用“国家机关”的笼统说法，而可将其界定为“立法、司法或行政机关”。同时，应避免“使用”方式的一般性规定，即是将使用方式限制为复制与翻庐，而不应包括表演、改编、整理等其他使用方法。有鉴于此，公务使用的情形可作如下表述；“立法、司法或行政机关，为执行公务复制、翻译他人作品作为内部资料，但不和影响作品的正常使用，损害著作权人的合法利益”。

    图书馆使用  我国著作权法允许图书馆、档案馆、博物馆、美术馆为陈列或者保存的需要而复制有著作权的作品．该类使用应具备以下条件；复制的作品限于是本馆合法收藏的作品或已经合法提供给公众的作品：复制的数量必须出于保存(存档复制)与替代(损毁替换复制)的需要，不得销售与出租；复制不得与作品的正常使用发生冲突，且不得损害著作权人的合法利益。在图书馆合理使用情形中，多数国家除规定保存与替代复制外，还允许向阅览人提供有限制的复制品，如美国法第108条、英国法第37—41条、日本法第31条、俄罗斯法第20条都有类似规定。因此，我国关于图书馆使用的条款需作进一步修订完善：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆或其他供公众使用的文化教育机构，在下列情况下，复制其收藏的作品：1、为阅览人个人学习、研究的要求，复制已发表作品的一部分或期刊中的单篇作品，每人以一份为限；2、为其保存资料或替换损毁遗失作品样本的需要；3、为同类性质机构保存与替换的要求，复制绝版或难以购得的作品。”

    免费表演  我国著作权法规定的“免费表演已经发表的作品”，因其语义不详，缺乏限制条件，曾遭到诸多批评，德国著名著作权专家阿·迪兹博士认为，“无论从哪个角度，特别是从《伯尔尼公约》第13条第1款的角度来看，是否符合公约的精神，都是值得怀疑的”。世界知识产权组织认为，免费表演必须严格限制在没有直接或者间接收费以及不向表演者支付报酬内。国外立法例关于免费表演的规定的两层含义：(1)表演是指演奏乐曲，上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品；(2)免费是指上述表演既不对表演者付酬，也不对观(听)众收费．英国法第 34条、美国法110条、德国法第52条、日本法第39条都对免费表演作了严格的限定。不少国家强调该类表演不得以营利为目的，包括直接或间接的营利目的。在若干判例中，诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出，旅店、饭店为招徕顾客而“免费”演奏音乐作品，即使是不向观(听)众收费，也  都排除在合理使用范围之外。鉴于上述情况，我国著作权法实施条例第30条规定了免表演的必要条件，以此作为对著作权法相关条款的重要补充。因此，该项条款可考虑修改为：“不以营利为目的，在不向听众、观众直接或间接收取费用，也不向表演者支付报酬的条件下，在公益性活动中表演已经发表的作品。”

    公共场所陈列作品的使用  对永久设置于公众场所的艺术作品进行自由而无偿的临 摹、绘画、摄影、录像，是各国合理使用制度的立法通例。我国著作权法第22条第10款、英国法第62条、法国法第59条、日本法第46条、俄罗斯法第21条都作了此类规定。至于将室外艺术作品复制或录制之后，可否进行营业性使用?该项营业性使用，是否仍在“合理”范围之内?我国著作权法及一些国家相关法律均无直接的答案。但是，日本、俄罗斯等国的著作权法不允许将公共场所陈列作品的复制品用为营业目的。这一规定，在我国修改该项条款时可资借鉴。为此，笔者建议，该项合理使用情况可作如下表述：“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，但将其复制品用于营利目的的除外。”

    对汉族文字作品的翻译使用  我国著作权法关于“将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”的规定，实际上是对翻译权一定程序的限制，其立法本意在于促进国内少数民族教育、文化和科技事业的发展。但是该项条款为各国立法例所少见，与著作权国际公约很不协调。为此著作权法实施条例第31条确认，上述有关规定“仅适用于原作品为汉族文字的作品。”《实施国际著作权条约的规定》第10条进一步作出补充，“将外国人已经发表的以汉族文字创作的作品，翻译成少数民族文字出版发行的，应当事先取得著作权人的授权。”这些规定不但没有完全解决与公约的协调问题，而且在汉族文字作品的利用方面，对中国人与外国人采取差别待遇．因此，笔者建议将这一最具“中国特色”但与国际惯例不符的条款，在将来著作权法修订时予以删除。

    免费广播  我国著作权法第43条规定，“广播电台、电视台非营利性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”该条款即是这里所说的“免费广播”，也有教材称之为“法定免费使用。”多数学者认为，该条规定的内容属于合理使用的范围；也有个别学者则持反对意见，认为不能“以‘自由使用’来归纳”。两种意见都不无道理。从条款的基本内容来看，具有合理使用中即“无需取得许可，又无需支付报酬”这一基本特征；从立法技术与原则来看，该项条款置于“著作权限制”章节之外，与合理使用．的“合理性”原则未必相符。可以认为，“免费广播”的条款，基于我国广播电视事业的实际状况而设定。但著作权界普遍认为，这一规定与《伯尔尼公约》存在明显冲突，国外立法例均无此种规定。因此，笔者建议：除教学活动中的免费广播，可包含在教学使用的情形中外，其他任何形式的免费广播都应予禁止。申言之，将来的著作权法不必规定“免费广播”。   

来源：中国民商法律网