知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角

2006年9月2日22:56:13

曹新明

中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师

原载《法制与社会发展》2004年第6期

 

[摘要：]知识产权制度历经500多年的发展，现已得到世界上绝大多数国家的认可，尤其是WTO框架下的《知识产权协定》诞生后，其地位日益凸显。但是，过分强劲的知识产权保护，使其遭遇了“知识产权怀疑论”、“反知识产权论”和“知识产权僵化论”三股新思潮的冲击。此三股思潮中任何一股的成立，都将从根本上动摇知识产权制度的理论基础，严重地甚至可能导致知识产权制度土崩瓦解。因此，有必要对知识产权法哲学理论进行反思，对此三股思潮进行阐释，以重新建构符合时代精神的知识产权制度。

[关键词：]知识产权 法哲学 精神道德 经济激励 增强竞争 利益补偿

 

一、引言

　　知识产权制度1474年诞生于欧洲的威尼斯，【1】其后在英国、美国和法国成长，【2】现已为绝大多数国家(尤其是工业发达国家)所接受。【3】经过几个世纪的演绎，该项制度不仅日趋成熟，而且其作用也愈益凸显，尤其是《知识产权协定》的问世，使之在国际经贸领域的战略地位变得越来越重要。然而，随着科学技术的发展、传统知识保护等问题的提出，一方面为知识产权制度的发展创造了契机，同时也对无孔不入的知识产权制度构成了挑战。以美国的Anatoly Volynets 【4】为代表的“知识产权怀疑论”学者，对知识产权制度提出了十大疑问，认为現在的知识产权保护不是对社会、经济、文化、科技等产生了促进作用，而是相反地产生了障碍效应；以美国的Richard Stallman【5】 为代表的学者提出了限制甚至废除知识产权制度的主张，引起了强烈的社会反响，形成了一股反知识产权思潮；以加拿大的Daniel J.Gervais[6] 为代表的学者，在研究传统知识保护过程中，认为现在的知识产权制度过于僵化，难以适应现实社会的客观需要，应当对现行知识产权制度进行改造。

对知识产权学者而言，此三股思潮既是对知识产权制度本身的冲击，同时也是对知识产权学者的挑战。这样的挑战更重要的意义在于促使知识产权学者对知识产权法哲学基础进行反思，推动知识产权理论研究的发展。本文以重构知识产权制度为视角，对知识产权法哲学基础作一些探讨，以求教于同仁。

 

二、知识产权法哲学理论辨析

　　知识产权制度是架设在知识与财产或者智慧与财富之间的一座桥梁；或者说知识产权制度就是以法律规定将知识转化为财产或者将智慧转化为财富。关于此种转化的正当性，至少有 “精神道德论”、“经济激励论”、“增强竞争论”和“利益补偿论”等基本理论作支撑。这些理论分别形成于不同时期、不同国家，支撑着不同体系的知识产权制度，对它们的探索与回顾，有利于进行知识产权制度支撑理论的开拓与创新，以进一步夯实知识产权制度赖以存在的基础。

　　1、精神道德论

　　关于知识产权精神道德理论，人们的共识是法律应当为智力劳动者的创造性成果（智慧创作物）提供保护，禁止其他人盗用。此种哲学理论认为，智力劳动者对其投入时间和精力创作的成果应享有权利，并有权从中获得相应的利益。该理论源自于人权理念。这样的理念，一方面表现为“自然权利主张权”，另一方面表现为“获得报酬主张权”。

知识产权自然权利是基于自然法原则产生并受保护的权利。在此意义上，任何人的思想都是一种自然权利。该理念表明人们的思想是一种财产，并且被当作是与实在法（Positive Law）相对的一种财产，因为依据实在法所获得的权利是一种特权（Privilege）。根据这样的哲学原理，人们对其智慧创作物享有自然财产权；从道义上讲，社会有义务承认并保护这样的权利。这样的权利完全等同于人们对其劳动成果享有的自然权利。依据自然法，当他人对发明人的知识和思想加以利用时，保护发明人的合法利益、保障发明人获得合理报酬就成为社会应当承担的一项义务。因此，知识产权制度是对人类智慧创作物确认为合法财产的公正机制，是对“垄断特权”的取代。著名的知识产权法哲学家Machlup与Penrose早在20世纪50年代就强调过，知识产权是对“智力垄断特权”　　　(Intellectual Monopoly Privilege)的否定。19世纪专利制度的建立，是知识产权制度取代智力垄断特权的典型标志。在此间，哲学家、法学家高举人权、自由、平等的旗帜，反对任何形式的封建特权和垄断。以此为基础作出的选择是对以“垄断特权”为基础建立的专利制度的拒绝，代之而立的是以自然财产权为哲学基础的专利制度。由此而建立的制度显然是重要的。

　　自然权利理论最伟大的倡导者Jobard，在1829年—1852年期间出版了许多著作对此主题进行专题研究。通过研究，Jobard认为，每一个人对其作品都享有永久并不可剥夺的自然权利以及专有的处分权，或者将该权利称为“自我垄断权” (monautopoly)。

　　对此理论的不同观点认为，由于文学艺术作品具有独特的个性特征或者鲜明的人格性，所以，人们普遍接受了对文学艺术作品适用自然权利理论。然而，却有相当多的学者不同意将该哲学理论适用于技术发明创造领域。其基本观点是：技术发明主要是由集体共同努力、日积月累、相互协作所完成的社会创作成果，是全人类共同财富资源的再配置，因此，其他任何人都无权对此主张权利。

　　另一方面，这种观点还强调给发明创造授予专利权是不公平的，而且是反自然权利的。当别人已经就相同主题的发明获得专利权后，该项专利权就会让发明人自己也无权实施自己的技术成果。【6】造成此种局面的原因在于：当消费者就某些产品提出的技术问题或者现实产品本身表现出其技术缺陷时，就会有许多技术开发者同时就此进行研究，但是就此项发明获得专利权的人将有权排除他人使用他们自己的独立发明。

　　然而，A.E.F. Schaffle对“自然权利”理论提出了挑战。他强调，原则上不存在对发明构思享有自然性质的权利，因为一旦技术构思被人们共享，那么任何的排他支配权将不复存在。知识产权就是对专利发明物品的“市场支配权”，与自然财产权理论没有直接关系。该理论的基础是：技术构思的特性决定了它不具有自然的财产性，因此，国家授予的知识产权就是为附载发明构思之产品与交易的一种法定权利。

　　如上所述，依据自然法，社会不仅承担着保护发明人合法权利的义务，同时还承担着保障发明人能够通过其发明成果的使用获得合理回报的义务。换言之，社会应当保证每一个发明人能够从其发明成果中获得合理的利益。依据该理念，我们可以得出这样的结论：如果法律允许其他人不经发明人授权或许可，而且不必向其支付报酬或者给予适当的补偿，就能自由使用其发明，这样的制度就是不道德的。事实上，该项哲学理论表明，社会正义要求法律创设一种制度来保障其市民能够从其所付出的代价（报酬）以及其付出对社会所产生的实际效应（奖赏）中获得相当比例的补偿。该制度推崇者相信，保护发明人合法权益的最有效方式就是建立专利制度，对发明授予专利权。

　　对该法哲学理论，有许多学者提出了明确的反对意见。反对者认为，给发明提供奖赏就必然引发这样的争论：知识产权制度就是给一切具有新颖性的技术成果平等地授予获取报酬权和奖赏权。一般而言，尽管有些发明的完成需要付出很大的努力，但是它们却与某些偶然发明或者不具有足够技术含量的发明处于相同的保护层次，而后者本来不应当获得这样的报酬和奖赏。还有学者甚至认为，除了发明能够获得专利权之外，其它技术成果不应当获得该项权利，因为完成一项发明需要付出特别昂贵的成本，并且其他人也难以完成这样的发明。【

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　　基于这样的思考，有学者创立了“发明者利益先行理论”(Theory to the innovator’s head-start profits)。该理论是与基本的专利哲学理论相对抗的一种学说。该学说认为，国家没有必要为发明提供专门的保护。该项理论的基础在于：假如发明者在其研究领域真正是处于开拓地位的领军人物，那么在他的发明完成后与其发明可能被他人仿造之前的时间范围内，（因为进行这样的仿造同样需要丰富的知识，所以进行这样的仿造也是相当困难的）他就能够收回其投资并获得相当的利益。但是，由于对图书进行盗版非常容易，因此依据“发明者利益先行理论”，法律应当给作品的创作者提供保护。问题的关键在于新发明被传播的速度（即被他人仿造和跟踪的速度）。为了保障发明人能够从其发明中获得相应的利益，法律给智慧创作物提供保护的强度与其被传播的速度成正比。具而言之，智慧创作物被传播的速度越快，法律给予保护的强度就越大；反之，智慧创作物被传播的速度越慢，它被追踪的难度也就越大，法律提供保护的强度也就越小，甚至可能不需要给予知识产权保护。例如，在活字印刷术发明并被应用以前，用于传播技术和知识的方式主要是刀刻、手抄等，导致其传播速度极其缓慢，因此，直到谷腾堡的活字印刷术【8】在欧洲被广泛应用后，才在18世纪的英国诞生了版权法。【9】

　　然而，创作资源所具有的社会公共性已成为反知识产权理论的最强劲依据，由此而建立的理论就是一种反知识产权理论。该理论认为，一切智慧创作物的完成对智力劳动者个人能力的依赖性都比较小，更多的是依赖无以数计的先行者对社会进步所作出的贡献；另一方面，许许多多的智力劳动者常常可能在某些研究项目上撞车。对此情况，该理论认为，知识产权制度与其说给智力劳动者带来了利益，还不如说给智力劳动者造成了损失，因为在某个人就某一主题的智慧创作物获得知识产权后，其他智力劳动者只有向知识产权所有人支付使用费才能使用与之具有相同主题的智慧创作物，无论该智慧创作物是否为该发明人自己独立开发出来的。这样的制度虽然有其合理性，但的确也存在许多问题。例如，关于智慧创作物的可知识产权条件和程序的设计，既有是否科学、合理、公平的问题，也有可适用性和操作性的问题，同时还有社会成本的问题。

　　为了解决这些问题，有人建议以“金钱补偿”制度来取代知识产权制度。“金钱补偿”制度的具体内容是：给每一个智力劳动者给予一定数额的金钱补偿，而不是对其智慧创作物授予知识产权。这种“金钱补偿”制度不仅不能解决创作资源的社会公共性问题，而且还制造了一系列的麻烦：第一，用作补偿费用的金钱由谁提供？从哪里筹措？第二，即使有了这一笔补偿费，应当如何在智力劳动者之间进行分配？第三，给每一个智力劳动者无条件地提供金钱补偿，必然会诱导无穷多的人进行相同的、重复的研发，从而造成智力资源的浪费。如何避免这样的消极现象发生？第四，这样的机制将会造成社会的混乱，破坏社会的和谐与公平，因为每一个智力劳动者可以随便地进行一种所谓的智力活动就能获得金钱补偿，为什么每一个体力劳动者不能获得这样的金钱补偿呢？诸如此类的问题非常多。因此，根据制度经济学理论可以肯定，金钱补偿制度是不可能取代知识产权制度的。

 2、经济激励论

 　　该项理论认为，知识产权制度的基础是“政治私利”（political expediency）而不是人权理论，因此，建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们的创造热情。从制度经济学角度讲，制度变迁涉及到两个重要因素：一个是制度，另一个是技术。而重大的技术变革必然与制度相关，其间最根本的问题就是建立一个机制，激励智力劳动者积极进行智力创造活动。【10】激励机制的效用在于它能激励人们的创造热情。如果没有这样的激励机制，人们就不愿意将大量的时间和精力用于创造活动；另一方面，经济激励的效用还在于给人们施惠的每一种激励在整体上都将为社会带来某种利益。给智慧创作物提供知识产权保护为社会所带来的利益就是为社会全体成员增添精神和物质两方面的财富。【11】

　　激励因素不仅能够提高人们的创造积极性，激发人们的创造力，而且还能为人们的创造活动指明方向。许多古典经济学家认为，因为知识产权制度给智力劳动者设置了一种“回报预期”（the prospect of reward）,所以它能鼓励人们积极开展创造性活动，放心地将时间、资金和精力投入到这种创造活动中，推动新创作物的产生。实践证明，在产业活动中取得的垄断地位对技术进步最具有激励作用，因此，给智力劳动者授予一定期限的垄断权是必要的。在此意义上说，专利制度极大地推动了科学技术的进步。[12]正如Machlup和Penrose所言，知识产权制度促进了智力创造活动的繁荣，具体表现为：（1）若无某种有效的激励，任何人都不会在此方面倾注充分的热情，那么形成智慧创作物之源就会枯竭。作出此种推论的前提是：智力劳动者拥有丰富的知识与智慧，资本家拥有足够多的资金，但是他们谁也不会进行盲目投资。投资者在决定将其知识和智慧或者资金进行投资以前，肯定会进行必要的投资预测，希望自己的投资能够得到相应的回报，尤其希望由投资所获得的利益超过其原始投资，使其知识、智慧或者资金或者所冒之风险能够最大限度地转化为金钱或者利益。（2）对全社会而言，通过知识产权制度所产生的激励是最廉价且最具有效益的举措。沿着这种思路往下走，我们可以发现，知识产权制度即使不是使人们进行智力活动和投资的唯一核心的构成要素，它至少导引着人们的研究方向。具而言之，经营者的最佳商机在于智慧创作物。在此意义讲，知识产权制度促进了人们的有效投资。实际上，该理论所强调的是：垄断权是对创造性构思的最佳奖赏。换言之，知识产权制度为人们进行创造性活动增添了精神力量，并给其研究指明了方向。

　　人们普遍承认，促进工业发展是人们的共同企盼，并且新的发明是促进工业发展的必要条件。因此，以下两个命题毫无疑问是成立的。(1)如无有效的激励机制，就不可能有足够多的发明创造诞生；(2)对全社会而言，通过知识产权制度所产生的激励是最廉价且最具有效益的举措。对于上述理论，知识产权哲学家提出了不同的见解。在20世纪初，Taussig和Pigou 认为，专利制度是多余的，而且也是不必要的。其基本观点是，没有专利制度，人们照样会进行发明创造活动，因为人类的创造禀赋是与生俱来的，而且是偶然的，与专利制度的激励没有必然的联系。中世纪以前，虽然没有任何知识产权制度，但人类从未停止过智力创造活动，而且所产生的创造性成果也是令人称赞的。在科学技术方面，中国的活字印刷术、造纸术，古埃及建造金字塔的技术等都是精湛绝伦的；在文学艺术方面，中国的《离骚》、《史记》、唐诗、宋词、元曲、清文等至今仍没有人能够超越，西方的《最后的晚餐》、《蒙娜丽莎》、《思想者》等艺术作品仍然雄居世界艺坛的巅峰。已有的知识产权制度演进史还无法准确地告诉人们，科学技术的发展、文学艺术的繁荣、社会文明的进步在多大程度上归功于知识产权制度的建立。当然，我们应当承认，发明创造、文学创作并不是灵感的偶然迸发，而是兴趣的长期积累与专心研究的结果。知识产权制度对人们从事创造性活动具有一定的激励效果，但实际上只是对智力劳动者的一种次级奖励，因此并非唯一理想的制度。Arrow就此谈了三点理由：投资效益的“不确定性”（Uncertainty）、构思或信息的“不可分性”（indivisibility）以及权利的“专用性”（Appropriability）对人们的创造性活动有直接的影响。[Page]

　　首先，研发一项发明具有许多不确定性。产品开发过程中可能出现许多偶然因素，使发明者本人也难以精确地把握其风险。俗话说，天有不测风云。然而开展发明创造所具有的多变性甚至可能比气候更具有不确定性，因为虽然人们还无法对天气的变化加以控制，但是至少可以运用现代技术预测短期内的天气变化情况。但是，就开发一项发明而言，人们既不可能对其成功的概率或者失败的风险作短期预报，更不可能对其结果进行控制。在这种意义上，开发产品比购买彩票具有更大的不确定性。因此，Arrow认为，为了进行风险预测，专利制度将不会促进人们进行最佳创造，而只是产生次级投资（与政府在创造性活动中的投资相比较而言）。

　　其次，用于智力创造活动的构思或信息具有不可分性。对于该问题的基本态度是：虽然对构思或信息进行交易或者共享的唯一方式就是通过财产权制度来保护它们，但是知识产权保护是低效率的，其原因在于智力劳动者正在失去对其智慧创作物的使用支配权。任何构思一旦被共享或者销售，该构思就不必再反馈给其使用者。这表明，对信息使用是没有限制的，而且也决不会因使用而减损或者耗尽，因此对市场上构思的共享或者交易与其它的中间产品或终极产品具有很大的不同。对构思的使用与其它中间产品的生产率没有直接关系。在此种意义上讲，即使构思的销售者保留着某些知识产权，他仍然会失去对构思的支配或控制。

　　另一方面，构思或者信息的不可分性使得人类的一切智慧创作物都是来自过去和现在之构思的积累，但对于每一项具有独创性的智慧创作物还是要授予完整的知识产权。值得深思的是，对发明人而言，这样的专利制度具有很大的风险，因此导致人们对发明创造活动投资热情的低迷。对智慧创作物的可专用性(Appropriability)涉及这样的问题：发明人不一定能够像其他人那样对其发明进行有效利用，而且由于不确定性而导致风险的未知性。一旦在交易中泄漏其发明的内容，很有可能使自己处于非常不利的地位。另一方面，即使一项发明能够获得知识产权保护，也不是所有的发明成果都具有可专用性。同时要注意，专利权无法阻止他人对受专利保护的发明进行思考，从而借助其灵感创造出一种与原发明不同的竞争产品。这种现象可能对专利制度的激励理论构成否定。鉴于此，许多发明人更愿意以保密方式来保护其发明，因为发明一旦公之于众，就可能成为其他人获利的工具。

　　对发明人而言，可专用性问题还包括市场交易成本、许可成本、实施成本和资料管理成本等问题。考虑知识产权制度的激励作用时，我们不应当低估这些成本。进行成本分析时还应当注意，智慧创作物的创作过程具有累积性、路径依赖性和复杂性，因此每一项智慧创作物都依赖于过去或者现在的人类智慧和知识，知识产权制度将这样的成本转嫁给了社会公众。虽然创作权是免费的，但是通过创作而产生的智慧创作物却是有成本的，因此现实中的开发权与创作权就构成了一根绳子的两股线，相互缠绕，形成无法分割的整体。在此条件下，如果不给智慧创作物以知识产权保护，就会导致人们对智力创作活动投资的减少，其原因在于投资高、风险大，而且效益还没有保障。

　　最后，应当注意：现实生活中，大多数发明人都是企业或者富人的雇员，或者处于这样一种劣势地位，即：为了谋生，除了出卖其专利或者版权之外，别无选择。这样的劣势地位与可专用性的冲突，无论从天赋人权的角度还是激励创作的角度看，都完全走向了知识产权制度的反面。

　　另一方面，知识产权法哲学理论可被诠释为：如果全面废除关于土地的财产权利，使农民失去其耕地，那么失去耕地的农民就无权对在土地上收获谷物的人行使法律救济行为。在这样的情况下，社会就得转移到另一种生存方式（例如狩猎）。情同此理，在这个世界上，如果没有专利制度，人们就会以保密方式来保护其发明，同样也会进行使先期投资最小化的活动。

　　上述理论蕴涵着这样的理念：投资者或者发明者不可能收回其投资成本或者说没有预期回报，就不会愿意进行其创造活动。这样的理论所阐释的道理是：知识产权保护创设了一种机制，激励人们通过有计划地投资和资源开发，使有限的资源得到更有效地利用。

    持不同意见者认为，由财产法在土地上建立的财产权制度非常有用，使得稀缺资源能够得到更加合理的利用；而由智慧创作物产生的知识产权与由土地产生的财产权有很大的不同。知识产权制度的目的不在于保护稀缺资源或者促进稀缺资源的有效利用，而在于精心设计一种创造稀缺资源的制度。在这种意义上，知识产权法就不能与土地财产法相提并论。另一方面，使智慧创作物成为稀缺资源不仅需要巨大的社会成本，而且这还会造成资源的浪费或者无效益的使用。

    反对者认为，专利制度可能导致社会资源的低效益配置，因此，垄断对创造性活动的激励效果不如竞争的激励效果强劲。即使在竞争环境下，由于不确定性、不可分割性以及某些可专用性的问题，使得资源的配置仍然无法达到社会所期望的效果。虽然垄断地位可能增加可专用性，但这是由在先发明之垄断利益产生的无激励性副产品。为了解决资源配置问题，有学者为政府介入与政府开支进行了辩护，建议可以考虑建立一种可选择的报酬与补偿制度。问题的关键在于：（1）如何有效地鼓励人们积极进行创造性活动；（2）如何鼓励人们更加有效地利用智慧创作物。

    1986年，有学者提出了一种反知识产权理论，即静态实效理论。该理论认为，知识产权制度导致商品价格上涨，从而导致社会资源与财富的无效配置。根据规范经济理论，生产的边际成本与产品的价格相等（MC＝P）。但是由于产品的制造商也要给其所生产之产品的发明人支付报酬，所以商品的价格就必然超过生产的边际成本（MC+R=P）。这种情形好像是无效益且造成了社会福利的减少，但该项制度的坚信者认为，要想建立一个使资源得到更有效配置的财产权制度，税赋是必要的，而且税赋正好是该制度成本的反映。这就好像两个农户之间需要垒上篱笆将两家的牲畜分开一样，需要付出代价。但是该项制度否定者的答案是：该项制度的社会成本将远远超过“静态效用理论”所列举的税赋。【13】

    一般而言，经济激励理论以知识产权制度为零成本或者低成本为基础。在这个意义上，社会不必支付任何代价即可获得可观的收益。然而，许多法哲学家认为，建立知识产权制度不可避免地要付出相当高的社会成本。有收益必有付出。此处所说的社会成本包括以下几个方面：

   （1）向技术领域投资的机会成本。专利报酬机制使发明创造活动能够转化为利益，尽管该渠道并 不总是畅通的。这样的转换可能从研究领域进入生产领域，其原因只是因为取得专利权是一件比较简单的事情。但是，有学者认为，专利制度为发明创造提供了非常优惠的条件，因而脱离社会活动而进入专制轨道，从而使技术保护机制变成一种专制。尽管专利制度能够在某种程度上对人们的创造性活动产生激励作用，但专利制度仍然缺乏充分的效用并且可能给社会造成损害。

   （2）管理与实施成本。知识产权制度的管理与实施机关是非常普通的成本，包括法院、律师、代理人以及其他从事专利申请、诉讼、税赋管理人所需的成本等。

   （3）垄断或者“闭锁专利”的反竞争成本。对单个企业之垄断力的扩张常常超过单项专利的范围，这与专利的闭锁性密切相关。这种过分强劲的垄断条件必然会减少竞争，甚至可能降低社会福利。

   （4）禁止他人使用最有效益之方法的机会成本。专利制度可以为获得专利权的发明人带来经济利益，其他人则没有了由同样主题之发明获得利益的机会。这样的做法使得社会失去了使该发明更广泛传播使用而获得更大利益的机会，因此可以说，专利制度阻却了更多的使用者对最有效用之方法的使用，因此应当将这种现象作为社会成本考虑。[Page]

   （5）其他发明人失去其发明使用权的机会成本。假如发明是一项社会或者集体过程，那么专利制度的反对者认为，专利制度使得在先拥有相同主题之发明的人失去其权利。具而言之，某项发明一旦取得专利权，其他任何人都不得擅自使用与该专利具有相同主题的发明。该项制度同时也使得社会失去了因更加广泛使用该发明而获得更多利益的机会。

   （6）专利竞赛成本。专利制度可比作博彩。大多数发明创造活动就是一个社会过程。在正确时间获得适当彩票的人就可能中彩，其他的人则可能一无所获。这也许就是一种专利竞赛而不是明智的专利战略。这种专利竞赛可能造成大量资源的浪费。

 3、增强竞争论

    “增强竞争理论”也是一项“政治私利”（political expediency）理论，是指通过建立知识产权制度来增强竞争，促进工业发展，增加社会福利。

    知识的联合消费与廉价再生之事实意味着它具有某种公共产品属性，这种公共产品通常被称为“可扩张的”或者“非竞争的”公共产品。然而这种公共产品与普通的公共产品不同，思想的创作者可以借助知识产权排除他人为生产经营目的使用其思想。人们相信，附载于产品或者服务上的思想的竞争性能够激励智力劳动者更有效地利用稀缺资源，或者开发新产品，使竞争更加富有成效。

异议者认为，“增强竞争理论”需要以这样的判断为基础：知识产权是激励竞争的最佳方式。这样的命题是值得讨论的：给智力劳动者授予知识产权是否会使竞争更加激烈。这个问题的答案与企业知识产权战略和专利的闭锁性有关。

    专利制度并未给发明人授予足够充分的禁止权（Blocking Power），专利权人甚至还不可能对其创造的成果享受充分的专有权。另外有人认为，专利的垄断性给发明人提供了顶级的独占权利和机会，而且这样的权力既能及于制造商，也能及于普通的消费者，从而导致对竞争的扭曲。Merges 与Nelson相信，创造性竞争可推动技术进步，然而过分强劲的知识产权保护使这样的竞争被扭曲。知识产权制度的发展历史已经证明，加强知识产权保护不仅没有增加发明的数量，而且也没有提高发明的质量。就知识产权保护有利于实现某种目的进行讨论时，许多人对强制许可制度有利于提高创造性竞争的观点感到迷惑不解。

    讨论“专利闭锁性”【14】时，我们需要就专利权究竟保护什么和不保护什么的问题进行密切协商。开发权【15】并不受法律的直接保护或者不具有可实施性。然而，制造权和销售权【16】则是受专利法保护的权利。但是，也有人认为，开发权蕴涵于制造权和销售权之中，因此而受法律保护，其理由是如果不以商业目的使用专利，就不会产生开发的概念。因此，独占的制造权和独占的销售权就蕴涵着对专利发明享有独占的改进权或者开发权。简而言之，改进规则将可作这样的解读：人们可以采用其可能采用的方法来修补他人的专利，但是当修补者开发出来的产品超越专利权范围时，为了避免专利权人的过分要求，明智的做法是提前获得专利许可。【17】因此，人们认为专利闭锁性提高了专利权人对基础研究的专用性，从而导致了对竞争的扭曲。这就是“单纯的构思”[18]不能获得专利保护的原因所在。如果给“单纯的构思”授予专利权，那么此种制度必将阻碍正常的创造活动、妨碍正当的竞争，从而构成科技发展和社会进步的障碍。

    然而，法律授予专利权闭锁效力的目的在于减少竞争。实现此种目的的方式通常是由企业围绕专利进行的战略举措。专利权人采取的闭锁行为包括以下几种：专利权转让[19]、交叉许可以及专利权共享[20]。由于侵权诉讼的成本非常高昂，所以这样的专利闭锁行为常常是不会发生侵权诉讼的。因此可以说，专利权的价值实际上取决于其闭锁力，企业的核心竞争力关键在于其战略定位。

增强竞争理论还可表现为具体的“市场进入理论”。知识产权制度的历史已经证明，有效的知识产权保护为经营性企业进入某一行业或者某个市场提供了通行证。知识产权制度的这种市场进入理论可比作关税保护。与关税制度一样，专利的垄断性使得非专利权人无法自由进入其开拓的市场，并且可以保证其价格高于其生产边际成本。该理念之基本含义是：专利权使专利权人对专利产品或者方法在一定的期限内享有独占制造权和销售权，具有阻止他人自由进行市场的效力；一家企业或者一个行业在一定期限内依法享有的“独占制造权和销售权”将足以使其迅速发展并日益成熟。依据该理论所构建的知识产权制度，既有利于企业进行技术开发，市场开拓，同进也有利于科技发展和进步。

    对该理论也有学者持不同观点。异议者认为，将专利保护与关税保护相比较、将专利垄断与普通垄断相比较，不仅为专利的反对者提供了帮助，而且还削弱了专利权人抗辩力。19世纪专利制度形成时，反对专利保护的理论就是“自由交易理论”。事实上，支持关税保护的理论也就是支持专利制度的理论，而反对关税并支持自由贸易的理论，一般来说，也是反对专利制度的理论。

然而，1943年，支持专利制度的重量级人物Benthan认为，给发明人授予独占权与遭受人们一致谴责的一般垄断毫无相同之处。类似地，Adam Smith在1776年说过，虽然交易垄断或多或少地扰乱了社会资源的自然分配，因此而构成对社会的伤害，然而给一项新机器的发明者授予一定期限的垄断权，是一种对风险和投资的回报方式并因此而鼓励人们进行新的冒险，所以是公正的。

知识产权基本原理取决于以下判断：知识产权制度是保护企业开拓市场的最佳方式。但是，强调发明社会本源的哲学家认为，以工业发展理论作为专利制度的基础，总体来说是模糊的，因为由此创立的回报制度是不公平的，而且是随机性的。他们将该制度主要当作为发明人利用其企业家才能的闭锁机制。

 4、利益补偿论

     1709年，英国颁布的世界上第一部版权法（《安娜女王法》）就是以该理论作为其哲学基础的。该理论的基本含义是：创作作品的发起人、作品的创作者需要为作品的创作进行投资，要承担相应的经济风险，因此，授予他们对其创作和经营的作品一定期限的独占权，使他们有机会收回其投资，并获得相应的利益回报。该理论成立的基础是：给作品的创作者授予一定期限的独占权，就是对他们投资和付出的一种利益补偿，他们才会有动力和热情冒着经济风险，进行这种投资。假如法律不能为投资者和作品的创作者对其通过投资所产生的成果授予独占权，那么根据自然人的趋利避害本能，将不会有人甘愿冒此风险进行这样的投资，从而可能导致智力开发市场之源的枯竭。一旦出现这种现象，就会导致两种结果：一是剽窃者可能获得不当利益（这种不当利益有时可能非常巨大）；二是投资者或者创作者进行类似投资的激情受到严重伤害，使公众失去获得更多好作品的机会。【21】正是在该理论的支持下，英国才能从强大的印刷商或书商那里将版权还给作者。【22】

    另一方面，中国是一个文明古国，智力劳动者进行创造性活动所企求的并不仅仅是为了经济利益，主要目的在于将自己的聪明才智贡献给社会，立言为本，谋利为末。建立知识产权制度，就是为了将智慧创作物最大限度地转化为生产力，促进经济发展；与此同时，给智力劳动者授予独占权是为了使其所付出的投入得到适当的补偿。在我国恢复重建知识产权制度之初，【23】该理论非常具有现实意义。当时，人们在观念上还难以接受精神道德、经济激励、增强竞争、天赋人权等过分超前的理论，利益补偿理论非常温和、中庸且符合实际，可以掩饰人们内心的渴求与外在表现的落差。【[Page]24】

 

三、反知识产权思潮阐释

     上述法哲学理论，分别从不同的侧面对知识产权制度的建立提供了理论支撑。但是，这样的理论又都在不同的程度上存在某些缺陷，从而引发本文第一部分介绍的三种反知识产权思潮。

    第一种思潮是“知识产权怀疑论”。该理论的发明者对知识产权制度的合理性提出了十大疑问，而位于十大疑问之首的是：知识产权保护使人们的创作机械化、智慧创作物商品化以及传播商业化，这样的结果能够促进社会的进步吗？这些疑问归根结底一句话，就是知识产权制度对社会、教育、文化和经济等不是产生了积极地推动作用，而是相反地产生了阻碍或者妨碍效果，与建立知识产权制度的初衷大相径庭。知识产权是一种独占权，具有与有形财产所有权相当的绝对性。然而，知识产权与有形财产所有权不同：第一，有形财产，如房屋、土地、食品、衣物等，与普通百姓的生活息息相关，而知识产权保护只是文化人或者知识分子等少数人的事，与普通百姓的关系不是很密切，因此，对智慧创作物给予知识产权保护，就相当于让少数人从大多数人的口袋里掏钱，而该大多数人的口袋里本来就没有多少钱，所以知识产权制度有失社会公平。第二，有形财产所有权所及的是一件具体的有形财产，除具有稳定社会秩序、安抚百姓生活、促进生产交换等功能外，基本上不会给其他的人造成更多的麻烦；但知识产权所及的是抽象的智慧创作物，而不是仅限于某个具体的对象。【25】依据这样的逻辑，知识产权所有人所获得的就是整个社会利益中的一部分。换言之，知识产权所有人以其有限的投资而垄断了整个社会的一个巨大市场，限制全社会其他任何人进入该市场。这样的质疑虽然不能说完全错误，但至少不能说完全正确，因为知识产权受到了法律的诸多限制，而且对普通公民的正常学习和生活原则上不会造成过多的影响。

    第二股思潮是“反知识产权论”。该理论认为，知识产权制度加剧了社会的分配不公，扭曲了正常运行的社会秩序。在国际层面，如果要求发展中国家或者不发达国家与发达国家按同样的标准来保护智慧创作物，其唯一可能的结果就是发展中国家或者不发达国家将永远处于发达国家的掠夺之下。以计算机软件为例：现在，美国的微软公司已经完全垄断了世界范围内的视窗软件市场，如果不否定微软公司对视窗软件的垄断权，那么，在可预见的将来，任何国家都不可能有机会超越微软视窗系统而开发出一个可与之抗衡的新软件。换言之，其他国家将永远地受美国牵制。在专利领域，其效果亦然。反知识产权思潮发端于美国，其发起人Richard Stallman认为，美国的知识产权保护到了无孔不入的地步，公众为此所付出的代价越来越大。最让人恼火的是，美国国会数次延长版权保护期，使公众每年为此多付出数亿美元的代价。美国国会为自己的行为所作的辩护是此等做法所依据的法哲学理论是“全球协调论”【26】与“鼓励投资论”【27】。在反知识产权人士看来，美国国会所提出的这两种理论都是站不住脚的。就“全球协调论”而言，目前，两大国际公约《伯尔尼公约》和《知识产权协议》都没有将版权保护期延长，而真正起协调作用的是这两个公约，不是欧盟也不是美国。就“鼓励投资论”而言，按照美国国会的逻辑，它很有可能还会将版权保护期延长。如果这样无休止的延长下去，知识产权的时间限制就将化为虚在，从而与美国宪法中的版权条款相冲突。在传统知识保护方面，“反知识产权论”更具有市场。

    对知识产权制度提出的第三种挑战是“知识产权僵化论”，尤其是传统意义上的知识产权制度。根据现在各国的知识产权法律规定，任何一项智慧创作物必须符合法律规定的条件才能取得相应的知识产权：1、客体须符合实质条件，例如，作品必须具有独创性，才能取得版权；发明创造必须具有专利性，才能取得专利权；商标必须具有显著性，才能获得注册，取得商标权。2、主体合格且确定，具体表现为：一项智慧创作物欲取得相应的知识产权，其主体不仅须为本国国民，或者为某一国际知识产权公约成员国国民，或者其他符合法定条件的人，而且还须为一个具体的自然人、法人或者其他组织。3、权利的内容表现为“禁止权加许可权”。具而言之，知识产权所有人可以禁止其他任何人，未经其许可，擅自以经营目的实施其受知识产权保护的智慧创作物。这样的制度架构，既有利于保护智慧创作者的创造性成果，也有利于社会公众的合法利益，防止智慧创作者将公共领域的资源不附加任何创作性劳动就收归自己独占，同时也有利于激励知识创新，促进社会进步。

    然而，这种制度架构的弊端也非常明显，难以适用于传统知识。传统知识是指世界范围内，土著或者本地社区的知识、发明与习惯做法，是经过数个世纪的演绎发展，并适用于本地文化和环境，以口头形式一代一代传承下来的，其所有者为一个集体或者区域，表现为故事、歌曲、民谣、谚语、文化理念、信仰、仪式、社区规则、方言土语，以及农家习俗，包括动植物品种的培育。传统知识主要是实用性的，在农业、渔业、医药和林业等领域尤其如此。【28】传统知识不能成为知识产权客体，是因为它们基本不符合取得知识产权的实质条件；其次，传统知识的主体为某个土著民族、部落、区域或者某一部分不具有严密组织结构的土著人，不能满足知识产权的主体要求。但是，一旦有人对传统知识（例如传统医药等）加以利用，开发出符合知识产权条件的智慧创作物，该开发者却能够取得相应的知识产权，反过来禁止或者限制该传统知识所有者对其传统知识的正常利用。现在的事实的确如此。这种状况让反知识产权论者、知识产权改造论者有了支撑其理论的事实依据。

    另一方面，传统意义的知识产权制度在网络环境下将会受到许多冲击，尤其是著作权制度，受到的冲击最大，这已经是不争的现实。

 

四、知识产权法哲学理论重构

    现行知识产权制度，虽然不能说是非常的僵化，但的确缺乏应有的灵活性，尤其面对传统知识和互联网的挑战，其僵化性就显得尤为突出。例如，传统知识产权的保护要求主体明确、客体符合法律规定的条件，而且权利所有人为某一特定的自然人、法人或者其他组织。这些条件，对传统知识而言，都难以成立。从主体的角度看，传统知识的所有者往往是一个社区、集体、民族或者是散居于若干区域的群体，无法形成一个单一的主体。因此，依据现行知识产权法，传统知识的所有者就不能就其传统知识获得知识产权。再从客体的角度看，传统知识基本不能满足现行知识产权法所规定的获权条件，因此也不能获得相应的权利。

    但是，当某个特定的人对传统知识进行技术加工或者处理所得到的成果，若符合相应的条件，就能因此而获得知识产权。此后，该知识产权所有人就可以反过来限制传统知识所有者对其传统知识的使用，这样的结果显然违背了社会公平与正义。首先，对传统知识所有者而言，某些种类的传统知识恐怕早已成为他们生活、工作、娱乐、交往甚至宗教信仰的准则或者是不可或缺的重要组成部分，知识产权所有人利用知识产权对他们进行限制，显然是不可理喻的。其次，传统知识是土著民族、当地居民或者是社区群体一代一代传承下来的智慧结晶，其他任何人对传统知识进行短期研究开发，所溶入的技术含量或者智慧因素，与传统知识本身所具有的深厚文化底蕴相比，几乎可以忽略不计。如果这样的成果能够获得知识产权，那么其权利人就决不能只是这个开发者。[Page]

    矫正这种失衡体制的途径可能有很多，但比较有效的做法就是给传统知识授予一种公共权性质的社区权，实际上就是一种利益分享权。任何自然人或者法人需要利用其传统知识进行研究开发，首先必须获得传统知识社区权人的授权，其次是开发者由此所获得的权利，不仅不能对传统知识所有者产生限制作用，而且还必须将其所获得的利益按照一定的标准与传统知识社区权主体进行分享，从而使知识产权制度具有了灵活性，以增加其适应能力。

    由“禁止权加许可权” [29]构成的知识产权，对传统形态的智慧创作物在传统媒介与现实空间的环境下的保护是最有效的制度模式。智慧创作物依法产生知识产权后，除法律另有规定外，知识产权所有人之外的其他任何人，未经许可擅自以经营目的使用其智慧创作物的，则构成侵权，应当依法承担相应的法律责任。因此，以本文第二部分介绍的四种法哲学理论构建知识产权制度具有可行性，其理由在于：在传统媒介与现实空间的环境下，知识产权所有人对其受保护的智慧创作物相对具有可控制力或支配力。然而，在网络时代，在网络空间上，知识产权所有人对其智慧创作物的可控制力或可支配力要减弱许多，在某种意义上甚至可以说是不能的。在此情形下，如果仍然固守“禁止权加许可权”模式，那么，知识产权所有人不仅无力禁止，更不可能向网民发放许可，从而使其权利虚化。然而，以“利益分享理论”为基础重构知识产权制度，尤其针对传统知识的保护和网络空间的知识产权保护，将是最有效的形式。例如，知识产权所有人通过一揽子授权形式，将自己的知识产权授予网络经营商，由网络经营商进行经营管理，然后根据对智慧创作物的点击率向知识产权所有人支付报酬，从而使知识产权人、网络经营者和公众（网络用户）三者的利益都能得到保护。此种模式也能适用于对传统知识的保护。

    该项理论也可以称之为“权利弱化与利益分享理论”。此处所指的权利弱化，是指减弱知识产权所有人的禁止实施权的功能，让知识产权所有人之外的其他人能够更有效地利用智慧创作物，然后通过利益分享形式使知识产权所有人的利益、智慧创作物使用者的利益和社会利益最大化。建立该项理论的哲学基础在于两个方面：一是人类可利用资源的有限性以及智力劳动者用于创作之资源的公共性。当智力劳动者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用，创作出自己的智慧创作物并取得相应的知识产权时，知识产权所有人不仅应当无权禁止他人对同样的资源进行再利用，而且还应当允许对其所利用之资源的所有者对其所开发的成果进行合理的利用，使他们能够从中分享一部分利益。

    另一方面，对擅自使用其智慧创作物的第三人，单纯从法律的角度或者知识产权独占性角度看，知识产权所有人有权行使禁止权，请求实施者停止侵权，但是，从权利弱化与利益分享理论的角度看，知识产权所有人最有效的请求权应当是损害赔偿请求权与实施许可合同缔结请求权。[30]如果擅自实施者拒绝与知识产权所有人签订实施许可合同，那么知识产权所有人则可以行使停止实施请求权，强制实施行为人停止侵权。

    知识产权制度的发展已经证明，过分强劲的知识产权保护不仅对社会没有好处，就是对知识产权所有人也并不是总有好处。权利弱化与利益分享理论，不仅是当代社会现实的需要，同时也是让知识产权最大限度地发挥其效用的必然选择。以此理论重构知识产权制度，必将使知识产权制度的运作更为流畅，提高社会资源的利用效益。

 

【1】关于知识产权制度诞生的时间，从现有资料看，初步只能被认定为1474年，以威尼斯共和国的《专利法》为标志。自1474年至现在，刚好为530年。当然，也有人认为，知识产权制度可能诞生于更早的时间，例如13世纪的英国就给当时的工匠赐予过特许权。但这样的特许权只是个别特例，并未以法律形式存在，故不能当作制度诞生的标志，充其量只能算作是知识产权制度的萌芽。

【2】 英国于1623年颁布《垄断法规》，1709年颁布《安娜女王法》，首创现代专利制度和版权制度；美国于1790年和1791年分别制定其专利法和版权法，法国于1791年制定其作者权法，分别建立了各自的知识产权制度。

【3】现在世界上有200多个国家。截止到2003年底，已经有170多个国家加入了WIPO，有140多个国家加入了WTO。根据WIPO公约和WTO公约，这些国家或者地区必须建立自己的知识产权制度，以履行WIPO或者WTO规定的义务。资料来源于：http://www.wipo.int.

【4】 Anatoly Volynets ： A co-founder of Open Studios, Anatoly is a scholar. He is an expert in philosophy and psychology of education and creativity.资料来源于：http://www.ibiblio.org/studioforrecording/bdminibios.html。

【5】 Stallman graduated from Harvard in 1974 with a BA in physics. During his college years, he also worked as a staff hacker at the MIT Artificial Intelligence Lab, learning operating system development by doing it. He wrote the first extensible Emacs text editor there in 1975. In 2003 he was named an honorary professor of the Universided Nacional de Ingenieria in Peru, and received an honorary doctorate from the Free University of Brussels。资料来源于：http://www.stallman.org/。

[6] Daniel J.Gervais is an associate professor, faculty of Law(Common Law Section), University of Ottawa; former head of Section of WIPO and Legal Officer at the GATT/WTO.资料来源于：http://www.heinonline.com.

【6】专利权具有唯一性，即在任何一个主权国家或者独立的关税区域，一个相同主题的发明只能被授予一项专利权。当某一个发明人依据某个国家或者独立关税区域的法律规范取得专利权后，其他完成相同主题发明的人就不能再获得专利权。再根据专利权的独占性，其他的发明人不仅不能就相同主题的发明再取得专利权，而且还不得以营利目的擅自实施自己的发明，否则就可能构成对专利权的侵犯。

【7】此处所说的意思是：因为发明人为完成其发明付出了高昂的成本，如果因为别人在先就该主题的发明取得了专利权，该发明人就将失去对其发明的支配使用权，从而导致其投资无法收回。因此，此处的学说反对给发明授予专利权，实际上就是否定专利制度。

【8】众所周知，活字印刷术是我国宋代的毕升发明的，比德国的谷腾堡在15世纪发明的活字印刷术要早400多年。但是，由于当时传播手段非常落后，以至于我国的活字印刷术未能传到欧洲，未能在世界上产生重大影响，因此，西方人总是将德国谷腾堡的活字印刷术当作首创发明。

【9】英国1710年的《安娜女王法》是世界上第一部版权法。

【10】 参见盛洪：《为什么制度重要》郑州大学出版社2004年5月版，第43－45页。

【11】 参见Birgitte Andersen: If Intellectual Property Rights is the Answer—what is the Question? September 16th,2002.

[12] 参见盛洪：《为什么制度重要》郑州大学出版社2004年5月版，第44页。

【13】 参见Paul W.J.de Bijl: Competition, Innovation and Future-Proof Policy, 3 May, 2004. 资料来源于：http://www.encore.nl/publications/Competition Innovation and Future。

【14】 专利闭锁性，是指如果有人试图对专利发明进行改进时，专利权人依法享有排除权和许可权。

【15】开发权，是指专利权依法享有的使用其专利发明之构思开发新发明的权利。[Page]

【16】制造权和销售权，是指专利权人依法享有的利用其专利，制造专利产品、销售专利产品的权利。

【17】参见Birgitte Anderson: If “Intellectual Property Rights” is the Answer---- What is the Question? September 16th ,2002.

[18] 单纯的构思，包括“自然法则”（例如物理规则）、理论原理（例如某些数学定理）以及生存法则等。

[19] 专利权转让，就是以专利权作为交易标的进行出卖、转移或者销售的行为。

[20] 专利 权共享，是指每一个参加者将其专利权捐献出来，由另一方或者几方参加者免费使用，用于技术开发，以促进技术进步。

【21】 International Copyright & Neighboring Rights， by S.M. Stewart Butterworth & Co. Ltd 1989, P8.

【22】 International Copyright & Neighboring Rights， by S.M. Stewart Butterworth & Co. Ltd 1989,P8。

【23】我国的知识产权制度始建于19世纪中后期，以1898年的《振兴工艺给奖章程》为标志。此后，我国于1904年制定了第一部《商标法》，1910年制定了第一部《著作权法》。到1949年中华人民共和国成立时，我国的知识产权制度已基本达到了当时的国际先进水平。但因为政权的更迭，制度的变迁，导致了知识产权制度在我国变异，大约在20世纪70年代末80年代初，开始了恢复重建我国知识产权制度的历程，并于上世纪末本世纪初基本完成此项工程。

【24】汤宗舜：《专利法教程》法律出版社1987年版。

【25】 例如，甲对某发明享有专利权，那么，甲依法享有的专利权并不只是对他自己的那一项发明有效，而是及于一切与其发明具有相同技术特征的发明。在同一个国家或者地区，相同主题的发明只能被授予一项专利权，所以，当甲就该主题的发明取得专利权后，其他人不仅不能再取得专利权，而且连使用权都没有了，先用权除外。这就是知识产权所及对象的抽象性的表现。

【26】美国版权局就再次延长版权保护期限时所陈述的理由之一是：在信息全球化的今天，国际社会应当有一个统一协调的版权保护期标准。现在，欧盟已经通过一个版权指令将其版权保护期延长至作者有生之年加上死亡后70年。根据《伯尔尼公约》规定的“较短保护期规则”，如果美国不将其版权保护期延长至作者有生之年加上死亡后70年，那么，美国人作品的版权就只能在欧盟获得作者有生之年加上死亡后50年的保护期，从而使美国人在欧盟的利益受到损失。为了与欧盟的版权保护期相一致，美国需要延长其版权保护期。参见The Sonny Bono Copyright Term Extension Act，资料来源于：http://www.copyrightextension.org/page01.html。

【27】美国版权局就再次延长版权保护期限时所陈述的另一个理由是：鼓励对现有版权作品进行投资。美国国会认为，如果不延长现有版权作品的保护期，就没有人愿意对那么即将进入公有领域的但是却具有投资价值的版权作品进行追加投资。因此，延长版权保护期就能使这种追加投资成为可能。参见The Sonny Bono Copyright Term Extension Act，资料来源于：http://www.copyrightextension.org/page01.html。

【28】参见：Traditional Knowledge, Innovations and Practices Introduction，资料来源于：http://www.biodiv.org/programmes/socio-eco/traditional/default.asp。

[29] 在知识产权领域，学者们普遍认为，知识产权包括两个方面的内容：一是积极的许可权，另一个是消极的禁止权。因此可以将知识产权概括为“禁止权加许可权”。

[30] 知识产权所有人对侵权行为人首先主张损害赔偿请求权，以获得其应得之利益，这也与建立知识产权制度的目的相一致。知识产权所有人行使损害赔偿请求权所解决的此前的问题，此后的问题通过行使实施许可合同缔结请求权，由侵权者与其缔结实施许可合同，不仅能够解决使用行为的合法性，而且能够满足知识产权所有人的获利要求，更重要的是使社会财富能够增加，以满足社会公众利益。换言之，通过这种利益分享形式对知识产权所有人滥用禁止权的限制，使知识产权保护得以适当的弱化。

 

网站编辑：刘友华