国际技术贸易反垄断法律制度

摘要 我国的国际技术贸易反垄断法律制度的价值取向应当从发展市场经济转变为同时注重保护公民的基本权利和自由。原因在于，国际技术贸易的垄断行为已经危害了我国公民应当享有的言论自由、科学技术开发的自由、就业自由和平等的自由权。我国的法律传统更为倾向于法律的道德属性，而宪法的司法化为在国际技术贸易反垄断法律制度领域保护公民基本权利和自由提供了契机。

关键词 公民基本权利和自由 国际技术贸易 反垄断 宪法司法化

一、引言

本文研究的是国际技术贸易反垄断制度的价值取向问题。同其他法律制度一样，没有正确的价值取向，该项法律制度是无法在社会主义的法律体系中与其他法律制度协调共存并发挥其应有作用的。国际技术贸易中的反垄断法律制度，属于我们需要建立的反垄断法律制度的组成部分。法律界人士普遍认为促进市场经济的效率、保护竞争或者保护消费者利益是反垄断法立法的政策目标或者理论基础[1]，并且认为，这同我国宪法中发展社会主义市场经济的要求是相同的[2]。但是，根据迄今为止的立法和司法情况来看，仅确认上述价值取向并没有成功促使反垄断法顺利的出台。同时，可以预见该法能够出台实施时也可能偏离正确方向。本文认为，由于国际技术贸易的特殊性，保护公民的基本自由和权利应当被确认为国际技术贸易反垄断法律制度的重要价值取向。

反垄断法本身对经济生活的影响是极为复杂的[3]，其制定和实施对于不同的社会基础来说会产生差异很大的社会效果[4]。特别是在当今国际竞争日趋激烈的时候，如果不能正确的确立反垄断法的价值取向，将危害到反垄断法的有效制定和实施，并产生导致我国国际竞争力降低等负面效果。在国际技术贸易的反垄断法律制度中，由于其涉及到人类的智力和精神活动及成果，我国在制定和实施该项法律制度时需要尤其注意树立正确的价值取向。经过分析可以看到，我们在注意到该项法律制度在促进社会主义市场经济的作用的同时，更要重视其保护宪法确认的公民的基本自由和权利的基本功能。国际技术贸易中的垄断行为对公民的表达自由、科学技术研究自由、劳动的自由和权利以及平等的自由和权利等都造成了严重的损害，而保护公民的上述基本自由和权利也应当成为国际技术贸易反垄断法律制度的价值取向。

二、国际技术贸易垄断行为的主要表现形式

对于国际技术贸易中产生的垄断行为，很多学者都做过论述[5]。有的行为是从一般产品市场的垄断行为中“借鉴”过来的，而有的则同技术贸易本身的特点有关。但是，不管其表现形式如何，都符合垄断行为共同的特征，这就是利用了自身的技术垄断地位，获取了技术市场或者与技术有关的产品市场的不正当利益。只有充分了解国际技术贸易中的各种垄断行为，才能有效地分析其对宪法保护的公民基本权利和自由的危害。

搭售行为是在进行国际技术贸易时提供技术的一方向对方当事人强制销售同作为交易标的的实施没有实质联系的产品或者技术。与搭售行为有类似之处的是独家交易的限制行为。在这种情况下，拥有技术的一方要求对方当事人不得与除自己以外的其他第三方在特定商品、服务或者技术上进行交易。广义上的独家交易行为包括搭售行为。例如，拥有技术的一方当事人在进行通讯技术转让或者许可的时候，要求对方当事人在今后的有关交易中只能购买自己的电子产品，并且只能从自己处获得技术咨询服务，或者今后不得从其它市场主体处获得通讯技术的转让或者许可。

强制性技术回授是国际技术贸易中提供技术的一方要求对方将就技术进行改进免费或者强制的提供给对方当事人。仍然以药品专利为例，拥有药品专利的当事人在许可对方进行药品生产的时候，要求对方将在此基础上开发的新药的知识产权无偿或者以极低的报酬转让给自己，包括申请专利的权利和技术秘密的权利。该行为将限制技术开发的自由，影响的不仅是合同当事人的利益，而且将使社会公众利益受损。我们应当看到，实施技术的一方是最有可能在实施过程中对技术进行改进的，限制其开发新的技术将阻碍技术发展的路径。强制性回授是WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第41条中明确规定成员方可以予以禁止的限制性商业行为。

国际技术贸易中，许可他人使用其技术的一方可能要求对方当事人在合同期限内不得对知识产权的有效性提出异议。合同当事人可能由于种种原因接受这样的条款。根据知识产权哲学的财产理论[7]，智力财产的权利人应当为他人留下足够和合理的份额，其对原始公开的技术成果的劳动效果要达到一定的高度才能获得知识产权的保护，例如专利中的创造性和著作权的独创性，以及商业秘密的秘密性和有用性。知识产权的实施者是同其实施过程联系最近的人，也是最有可能和动力对其知识产权的有效性提出的异议的人，应当为其保留这种机会。这种垄断行为同样是TRIPs协议允许各成员方予以限制的。

    此外，还有许可使用技术以后提供技术的一方可能对产品的使用领域作出限制，通过这种方式将使用技术产品的领域做出人为的分割，并从中获取额外的经济利益。同技术产品的使用领域对应的是将产品销售的区域作出人为限制，特别是在单个国家范围内更为细分的划出若干区域，人为分割本处于统一流通状态的国内市场。例如，在技术许可时进行地域歧视，在国内将市场按照省份予以划分，只允许通过许可生产的产品在特定省份进行销售，而不允许在其他地方销售，从而将市场人为的分割开来。欧盟的知识产权领域反垄断法就特别关注知识产权许可活动不会造成欧盟成员国之间市场的分割。

国际技术贸易中的垄断行为处在不断演化和发展的过程中。不同时期，垄断行为体现出来的主要形式并不相同。这种变化同市场发展情况有关，也同立法机关对有关行为进行法律规制的效果有关。如果市场经济较为发达，技术贸易也较为活跃，技术对树立市场竞争的优势十分重要且十分敏感的话，可能造成技术垄断行为的较为普遍的发生。同时，如果政府和法律对技术垄断行为给予了有效的制止，则技术贸易中的垄断行为也将有所收敛。我国尚无完整统一的反垄断法，反垄断法律规范只是散见在单性法律法规当中，亟需加以制定并有效实施。

三、不能仅从发展市场经济角度建立和实施国际技术贸易反垄断法律制度

    我国法学理论界对包括国际技术贸易领域在内的反垄断法的理论基础的分析，都集中在对市场经济的促进作用上。具体内容则包括提高市场经济的效率、维护市场主体的竞争关系或者保护消费者利益等。发展社会主义市场经济也是我国宪法确认的内容，但是通过分析可以发现，如果仅将该目标作为国际技术贸易反垄断法律制度的价值取向难免有失偏颇。

对于反垄断法的立法目的，众说纷纭，即使都集中在市场经济领域，也似乎很难得到统一的意见。有的主张保护的是竞争关系，而且还提出交易关系作为对比的对象，并论述到反垄断法保护的是当事人争取交易机会的关系[8]。但是，实质上按照这种观点，反垄断法还是属于保护合同自由的范畴，只不过是由形式上的合同自由深入到实质性的合同自由而已。也就是说，在存在垄断行为和危害的情况下，当事人“自愿”达成的有关交易的合同和协议，不过是形式正义掩盖下的实质非正义。当事人在达成协议的时候考虑的不是该协议是否是受垄断行为危害的情况下达成的，而是从该协议中得到的利益是否满足自身的利益诉求范围并且支付的代价在承受范围以内。

还有一种观点认为，消费者的利益保护是反垄断法的主要目的所在。并且提到美国1890年反垄断法--谢尔曼法在制定的时候是如何对消费者利益做出回应的[9]。应当承认，消费者作为社会公众中的大多数，其享受合理公平的消费环境和条件是应当的，竞争的环境也促使经营者降低价格并提高产品和服务质量。但是，并不是所有行业都面对消费者的，而且消费者对商品和服务质量的要求是没有止境的，如果以消费者为保护对象应当是以民事法律和消费者权益保护法等法律为手段。消费者可以通过自身的判决决定是否购买产品或者接受服务，消费者权利保护法中也规定消费者享有自主选择商品或者服务的权利，消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，并在选择了经营者后还有权自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。有了上述法律规定，消费者的利益是可以得到保障的。国际技术贸易中涉及的产品都是高科技产品，并非都是生活必需品，消费者用手投票选择经营者或者用脚投票选择是否购买该类产品的选择余地是很大的。将国际技术贸易反垄断的法律制度的目标设定为保护消费者利益将有失偏颇。

效率问题大概是研究反垄断法时讨论最多的问题。在很多法学家和经济学家眼里，垄断的低效率无疑成为消除垄断的首要目的，经济目标甚至被认为是反垄断法实施的唯一目标[10]。但是，期望通过法律手段达到提高针效率的目的，就需要法官对经济生活有着充分了解，甚至要比直接从事经济活动的人更为了解才行。因为法官在适用反垄断法时，需要了解自己的判断产生的经济效果，而不是由市场来做最后的裁判者。就连对反垄断法的经济分析有着重要贡献的芝加哥学派，也无法让法官在具体案件中有足够的信心相信判决能够直接促进经济效率的提高[11]。相反，也认为类似分拆大企业这样的反垄断措施还有可能对产业造成伤害，从而降低经济效率[12]。经济学家根据市场经济发展的状况，归纳出市场竞争的状态为完全竞争[13]、寡头竞争[14]、垄断竞争[15]以及垄断市场[16]等，并且分析得出完全竞争能够带来较高的经济效率，而寡头竞争和垄断竞争次之，垄断市场则会产生负面的经济效果[17]。然而，期望所有技术领域的市场都达到完全竞争，或者退而求其次的寡头竞争或者垄断竞争，从而实现经济效率的提高，只能是无法实现的良好愿望。我们在制定法律时，包括制定反垄断法时，并不假定市场状况以及市场主体所处的地位[18]，我们如果期望通过实施反垄断法使得特定市场领域的市场结构能够如我们所愿达到某种状态，将会使得我们的经济法律和政策同以前计划经济时代没有什么不同。哈耶克认为，反垄断法对竞争的保护产生的积极效果并不在于其是否使得竞争变得“完全”或者“完善”[19]。事实上，在技术市场上情况尤其如此。技术开发存在诸多偶然的情况，拥有雄厚资金的企业进行大量投入只是带来了较大的开发出新技术的可能性，较小的企业完全可能利用较少的资金开发出具有竞争力乃至更为领先的技术。同时，如果我们要在某些技术领域人为“制造”竞争者，是否能够成功除受市场因素制约外，还要受技术开发的偶然性的限制。法律和政策调整的结果并非都能如人所愿，还可能造成对市场机制的破坏。既然我们无法将技术市场的市场结构强制性的调整到我们期望的状态，那么实际存在的市场结构很可能是我们认为经济效率较低的形态。因此，如果我们还不能完全排除市场效率的目标的话，那么仅仅将市场效率或者说发展市场经济作为国际技术贸易反垄断法的价值取向，将会一定程度上偏离正确的方向。

由此可见，对于纯粹的经济目标，如果不是无法明确界定其和反垄断法的明确关系，就是本身的内涵并不清楚而无法在实际司法活动中予以有效的明确实现。明确将公民的基本自由和权利纳入反垄断的目标并将其置于重要地位，将克服已经产生的困难。同时，明确该目标也是出于促进反垄断法能够在合适的时候尽快出台的重要手段。我国的立法实践经验证明，法律规则本身具体制度的完美无缺和逻辑一致性，都无法保证能够成功的说服立法机关的政治家们采取积极的立法行动。我们在借鉴外国的法律制度时，无论如何细致的阐述其制度本身的完善，以及该制度在外国产生了如何的积极效果，受到怎样的欢迎，由于东西方文化的差异和我国有特色的政治经济制度，借鉴时都需要能和我国的具体社会经济发展状况相适应，否则无法真正说服从立法机构到公众给予认同，更何况反垄断法这样充满复杂的经济及社会后果并具有很大不确定性的法律。而且即使制定了法律，也可能在执行的过程中被曲解和不能发挥应有的效果。单纯的经济目标并不能推动经济领域立法的顺利出台，因为立法归根到底是政治活动，立法机构无法单纯从经济角度进行立法而不顾及其他方面。中国现阶段经济社会发展很快，这段时期经济成就的取得是在没有制定反垄断法和推行反垄断法律规范