智慧财产法政策学初探（2）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
【日】田村山之著 李扬、许清译
作者：田村山之（北海道大学法学研究科教授）
翻译：李扬（华中科技大学法学院教授）
许清（华中科技大学法学院2006级学生）
2. 正统性契机的确保和不均衡的纠正——主要是关于立法和司法作用分担的新提议
本文中，加上笔者一直以来所持有的以技术适格性为基础的作用分担这一设想后，认为有必要反映出两个不同的视点：一方面，智慧财产权制度的设立对他人的自由进行了一定程度的制约，智慧财产权制度本来就难以检验其所寻求的作为其正当性积极根据的效率性的改善，所以不得不通过民主决定的方式来寻求制度采用在程序上的正统性。但是另一方面，在政策形成的过程中，构造上易于组织化的主体（大企业）的利益得以反映，而不易组织化的主体（中小企业、私人）的利益难以得到反映，对这种不均衡现象法律不得不寻求纠正。
立足于这样的视点，下面将对有关智慧财产法立法和司法的作用分担进行讨论。
第一，对于智慧财产权进行创设或进行强化的解释，认为应该采用这样的手法：司法尊重立法的政治责任，从法条构造中领会出法律的趣旨，并依其进行解释。虽然裁判所在一定程度上不负有政治责任，但应该注意生成专业、综合的判断是有限制的这一技术适格性问题。另外，在智慧财产权人的利益在政策形成过程中容易被反映的情况下，既应该期待通过立法的路线予以纠正，裁判所的判断也应该以克制的态度进行参与。
例如，最近有这样的判例，利用有关著作权侵害主体论的所谓的卡拉OK法理[50]，认为提供诱发大量私人复制行为和非营利性使用著作物行为的手段、服务的提供者属于著作权直接侵害人，并主张对这样的服务者提出的差止请求[51]。然而，卡拉OK法理超越了智慧财产权对利用行为者进行人的支配这一主要领域，在涉及到物理手段的提供行为的情况下，决定能否对著作物进行物理上的利用的主体，即使因为适用了著作权的限制规定而认为不构成著作权侵害，但也能仅通过司法的判断来创设侵害。是否规制这种行为（大量诱发非营利性使用、私人复制的系统的提供行为）、进行规制的话是仅仅赋予权利人金钱性请求权还是也承认其差止请求权，这些可以说是应该交给立法判断的课题[52]。
当然，并不是完全不允许通过司法产生创设、强化智慧财产权的解释。但是，在进行这种解释时，应该踏寻着法条的构造、揣摩法制度的趣旨来进行解释。比如，既然设置了专利权利要求制度，就确立了这样的原则，即在特许权侵害诉讼中，被疑侵害物在专利权利要求范围之外的情况下，则不受特许权的保护（特许法70条1项）。但是，专利权利要求的趣旨在于确保当事人的预测可能性的话，即使被疑侵害物不在专利权利要求范围之内，在容易置换专利权利要求中的特定要件的情况下，也去探求肯定特许权侵害的解释（均等论）[53]，这正是立法设置的法的趣旨的具体表现方法，其作为司法的作用当然地被允许。
详细言之，现在的法律阻碍了效率性是很明显的，而且也不存在与其它相邻部门在操作上的不同，同时技术适格性的问题逐渐在消除，因此应该考虑允许司法的积极介入。比如，提到一般论的话，一些没有在单行的智慧财产法中明确被规制的成果利用行为，通过民法709条的一般不法行为进行规制，这些既然是创设智慧财产权的解释，确实应该慎重，但没必要到完全不允许有例外的地步。在明确了面向单行的智慧财产法的集合体使效率性得到改善的前提下，能够领会法律的态度——应该在非过度介入的限度下规制一定的免费使用行为，这样的话可以认为是既有民主决定，又有合理思考的情形[54]。例如有这样一些例子：在不正当防止法2条1项3号新设立之前，认为酷似性模仿是不法行为的判决（东京高判平成3.12.17知裁集23卷3号808页［木目化妆纸］）[55]；因不具有创作性而不作为著作物保护的网罗形数据库，承认以不法行为进行保护的判决（东京地判平成13.5.25判时1774号132页［スーパーフロントマン］）等。本来这就应该是不必等待立法能明白的。在以单行立法来判断而欠缺保护要件的情况下，更加要求裁判所具备创设智慧财产权的能力。最近的一部裁判例中，就有这样的判决：纵使以不在著作权保护范围内的理由否定了著作权侵害，但它也并非特别表明了其为未被著作权法吸纳的特殊情况，因而做出了肯定免费使用行为的不法行为责任的判决（知财高判平成18.3.15 平成17（ネ）10095［通勤大学法律课程］）[56]，但以上体现的思考方法中也存在疑问。法律上存在的问题，则是希望创设智慧财产权的人的利益在立法过程中得到反映，这点应得到纠正，但对这样的利益是否要保护所进行的判断，原则上委托给民主决定更好[57]。
第二，关于对智慧财产权进行限制的解释，则应该踏寻着政策形成过程中被扭曲了的问题，依靠司法的判断打开一道考虑到利用者利益的、而与法律的趣旨无关的通风口。智慧财产的使用者的利益难以在立法上被反映的情况下，不是期待立法进行更正，而是应该依靠裁判所来确保自由。特别是，解释的根据不在于改善效率性，而是追求确保自由的情况下，因为没有技术适格性的问题，同时也不涉及政治责任的问题，其他的事是非常需要司法的积极介入的。
例如，在日本是没有著作权限制一般条款的合理使用的[58]。在这种情况下，裁判例中存在着采用各种手法进行限制著作权的解释的现象[59]。即使是这种已有的法理和限制规定无法利用的情况，在难以确保利用者的自由时，应该允许裁判所生成一般性限制著作权的方法[60][61]。
3. 传统法治主义模型的重新认识——主要是导入关于行政和司法作用分担的新视点
日本的特许法，在特许要件上存在着“权利主义”，有关特许的要件方面专利厅的裁量发挥不了作用，这种理解很有说服力[62]。
“权利主义”曾经是作为国王的恩惠，与通过裁量所给予的东西不同，有着不容许恣意运用的含义，现行特许法中也进行了采用。但是，从智慧财产权整体来看，就像前文所叙述的那样，特别是像特许方面有关物质特许的授予方式变化很明显地显示的那样[63]，特许权在产业政策上是以技术创作和其利用的普及为目的而授予的权利，并非自然权利。对于怎样的技术应该授予特许进行判断，作为专门机关的特许厅比裁判所要更擅长，这点是毋庸置疑的。当然，在国民主权下特许厅的裁量受到法律的束缚是正常的，但是，在法律的语句上存在解释的空间时，基于与裁判所的关系而禁止一切的裁量（行政法学上的羁束裁量），这种想法却过头了些。这个道理（至少在一时期内）在计算机程序、生物工程等尚未在国际上形成交换市场的新技术领域应该特别适合。
比如，有关程序相关发明的特许厅的处理，经过了好几次审查基准改订的变更，每次都并不经过裁判所的考量[64]。在此期间，最新的《コンピュータ・ソフトウエア相关发明的改订审查基准》于平成12年12月28日敲定，这一基准将从平成13年1月10起使以前的申请不再适用。这种特许厅的处理方式，与个别的裁判所在每个事件上都进行完全的考量相比，不会引起混乱担忧。恣意的、不透明的运用变更不仅有违反平等主义的可能，还可能剥夺国民实施行政统制的机会，因此不应该被允许。但以改订审查基准这种形式，用统一且透明的手续来变更运用的情况下，裁判所难道不应该尊重特许厅的裁量吗[65]？
传统的法治主义是这样一种模型：对于特定时点的法律，在承认立法的判断具有拘束力的同时，还必须服从司法的全面审查，行政可以说仅仅是执行法律来进行统治的手段。但是，像产业政策这样的领域，作为其规制对象的经济状况不断变动、相应的知识也时时刻刻在汇集；以及像技术政策这样的领域，作为其规制对象的计算机程序、生物工程与对其的理解也时时刻刻发生着变化。这些领域需要行政去干预，而这时仅仅贯彻执行的模型可以说是不合适的。这时候，通过设立时间这一指标，在使规制对象反馈规制内容的同时，也应承认行政和法律（司法）之间并非司法的单方处于优位，行政的见解也会对司法产生影响。在这种相互作用模型下，来分析立法、行政、司法及其他机关的作用分担是有必要的[66]。
（四）归结主义研究方法下的程序统领
完全地解析、检验效率性是困难的，最终不得不委托给政治责任。但是，政策形成过程中产生不均衡的话，只有通过强调政治责任以及期待司法所打开的空隙，来构筑合适的智慧财产法制度。怎样的制度是改善效率性的制度，怎样的制度没有这一效果，希望尽可能将其明确，从而划定不予实施的非效率性政策决定的范围。另外，对立法或司法应该维护的自由的具体范围，尽可能去释明并呈现的工作有必要进行。下面将通过这类归结主义研究方法的具体例，来介绍特许制度上政策的杠杆理论，以及与笔者的提倡相关的著作权法上的第三次浪潮的论述。
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