知识产权的哲学、经济学和法学分析（之一）

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溯 源

 

摘  要

对知识产权本质的认识是实施《国家知识产权战略纲要》的重要基础，也是知识产权学术研究的核心问题。本文指出，专利、商标、版权等知识产权客体的共同特征在于它们都是特定有用信息。信息具有可无限复制、不因使用而消耗、可多主体同时使用等有别于物权客体的自然属性，不具有物权客体那样天然的排他性和稀缺性，从而在自然状态下不是经济学意义上的财产。知识的这一非财产的自然属性导致了知识的创造和使用在自然状态下的公地悲剧状况。

工业革命以来，知识的重要性日益凸显、传播日益快捷、复制日益方便，创造知识的投入和风险日益增加，公地悲剧问题日益严重。国家在市场失灵的情况下，为激励知识创造，创设了知识产权制度，立法赋予知识支配权以排他性和稀缺性，由此产生了知识财产权。但知识产权法律保护的并非知识本身，而是知识的支配权[2]。知识本身被鼓励公开、传播和学习，以便他人在此基础上创造新的知识。然而知识产权制度在激励知识创造的同时，也人为限制了知识的使用。这使得知识产权制度具有天然的双刃剑属性，利益平衡始终是知识产权制度必须处理好的关键问题。

根据洛克、卢梭和经济学的财产理论，知识产权制度的基础并非全人类共同的道德标准或天然的正当性，而是立法主体所代表的社会公众整体利益。尽管技术类知识的创造和使用存在“谁创造谁所有”的正当性，但“先占先得”原则剥夺了后来者创造和使用相同知识的权利，因而其正当性存在缺陷。商标权和版权通常具有正当性，但亦非绝对。更重要的是，无论正当性如何，以信息为存在形式的知识的自然属性是其非财产性，知识自古以来就是人类共享的公共资源。这是人类得以学习积累知识并发展进步的重要原因。知识的财产权是近几百年来各国立法主体为其所代表的社会公众整体利益而逐步立法创设的，与道德正当性并无直接联系。知识的不劳而获并不能简单地等同于盗窃，因为他人获取知识并不剥夺或减少原知识持有人的知识；侵权也仅因法律才存在，取决于法律如何设定。

由于尚不存在代表全人类整体利益的立法主体，也就不存在普适全人类的知识产权制度。国际知识产权规则不过是各国利益博弈和交易的结果，而不是对天赋人权的认同和回归。作为交易，互利共赢是建立国际知识产权秩序所应遵循的基本准则。

由于各国立法主体只能代表也应当代表本国利益，知识产权制度必然是各国立法主体根据本国整体利益最大化的原则而创设的。由此派生了知识产权的地域性和时间性。这与物权基于自然财产权的情况完全不同，两者不能简单类比。又由于各国发展阶段不同，对知识产权制度的需求不同，各国的知识产权制度存在显著差异。这种差异在发达国家和发展中国家之间尤其显著。再由于各国利益的动态变化，知识产权制度也具有动态特性。这就需要立法主体不断研究国家利益的变化，及时调整知识产权制度，以适应国家不同发展阶段的需求，而不必固执地追求实际上并不存在的知识产权的静态自然属性。

知识产权除包含财产权外，还应包含精神权。两者都能对知识创造产生激励。与财产权不同，精神权依创造的事实而天然存在，非由法律创设，是天赋人权，不可转让、继承、剥夺和放弃，且永久存续。尽管知识产权的精神权依事实而天然存在，但由于其客体的信息属性，精神权也需借助法律才能获得有效保护。遗憾的是，我国目前还存在许多交易精神权的不正常现象。这违背了精神权不可转让的天性。与财产权不同，精神权具有天然的正当性。但不应将精神权的正当性误当作财产权的正当性。在我国普遍重视知识产权财产权的今天，精神权的作用不应被忽视。

在知识经济和经济全球化的背景下，发达国家力图给知识产权的财产权戴上道德光环，以迫使发展中国家构建对发达国家有利的知识产权制度。对此，我国政府和人民应当保持清醒的头脑，避免上当受骗，更不必自认小偷。只有这样，我们才能理直气壮地维护自己的正当权益。同时也应看到，知识产权制度对我国自主创新和引进外来知识的正面效应、看到我国创新能力增强和融入经济全球化对国内外知识产权规则日益增长的需求，从而正确处理好经济社会发展与知识产权保护的关系。只有这样，知识产权才能成为增进我国整体利益的有效的制度工具。

鉴于当今世界知识产权对国家整体利益的重大影响，包括全局性、基础性[3]、长期性和关键性，同时又由于知识产权的跨部门性、复杂性和极强的专业性，本文建议国家提升实施知识产权战略的管理层级，以加强对涉及知识产权的各项工作的统筹协调。

一、引 言

中美知识产权谈判中，美方称：“我们在与小偷国家的代表谈判”；我方回敬：“我们在与强盗国家的代表谈判”。表面上看，双方平分秋色。然而事情并非如此简单，因为美国是强盗不假，但那主要是指过去[4]；说中国是小偷却是现在[5]。问题是：中国是小偷吗？何以成为小偷？中国目前还存在许多侵权现象不假，但侵权都是盗窃吗？哪些是？哪些不是？我国许多企业和科研人员常常不服气：明明是自己的科研成果，何以成了侵权？为什么西方可以免费享用中国的“四大发明”，而中国却要向西方支付巨额的知识产权费？为什么先发明者要剥夺后发明者的权利？为什么知识产权发展的历史和现实都是发达国家主张并实施知识产权强保护，而大多数发展中国家主张并实施知识产权适度或弱保护（美国落后于欧洲时也实施弱保护，且内外有别。参阅附件一）？中国究竟应该实施强保护还是弱保护？什么领域应当强保护？什么领域应当弱保护？其判断依据是什么？知识产权制度究竟是增进国家整体利益的制度工具，还是对正义、道德或天赋人权的认同或回归？中国政府的知识产权管理部门究竟是在“替天行道”,还是在为中国人民谋利益？中国的知识产权立法和执法机构的权力究竟是来自中国人民的授权，还是来自人类的道德规范？在跨国公司高新技术领域专利网和版权软件事实标准的笼罩下，中国自主创新和民族高新技术产业发展的空间何在？知识产权保护究竟是要面子，还是要银子？中国的知识产权制度究竟依据什么构建？国际知识产权规则又根据什么制定？如果不能正确回答这些问题，我国在对外谈判中就会陷于道德劣势和被动，我国知识产权的制度构建和具体工作就会迷失方向。而正确回答这些问题取决于正确认识知识产权及其制度的本质。这就是本文所研究的内容。

 

二、知识产权本质研究的现状

知识产权及其制度的本质是什么？这对于正确制定和实施国家知识产权战略至关重要。郑成思先生认为这是制定知识产权战略的前提(见附件二)。回答知识产权及其制度的本质离不开对知识产权下定义。然而迄今为止，对知识产权的定义却众说纷纭。《法律辞典》[3]的定义为：“自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的符合法定条件的智力成果，依法确认并享有的权利”；《大辞海：法学卷》[4]的定义为：“人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、标识等依法享有其利益并排斥他人干涉的民事权利”；《辞海》[5]的定义为：“公民或法人对其智力活动创造的精神财富所享有的权利”；《法学大辞典》[6]的定义为：“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果享有的专有权利”；《中华法学大辞典：民法学卷》[7]的定义为：“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利”；《政治经济学大辞典》[8]的定义为：“行为主体以智力劳动的方法在科学、技术、文艺等领域里创造的精神财富的专有权”；《大百科全书》[9]的定义为：“知识产权是一种私权，指对特定智力创造成果所依法享有的专有权利，或者说是以特定智力创造成果为客体的排他权、对世权”。《兰州市专利工作未来十年发展战略研究》[10]的定义为：“知识产权是法律赋予单位或个人对智力劳动成果和其他商业成就所享有的占有、使用和支配的权利，它包括工业产权与著作权”。日本在其2002年11月国会通过的《知识产权基本法》中对知识产权的定义为“法令所规定的权利及与法律上受保护利益相关的权利”，并明确知识产权的客体或对象[6]为“创新成果、商业标识及经营活动中有用的技术或经营信息”。其他专家学者的定义也各不相同[11-21]。其中文献[11]在对知识产权的多种不同定义进行较为深入的分析后给出的定义为：“知识产权是对特定智力成果的财产权”，并明确其主体为“民事主体”，同时指出知识产权具有5个特征：“1、知识产权系由法律直接创设；2、知识产权的内容是对智力成果的直接支配性；3、知识产权依附于无形的智力成果；4、在有的情形下，可以由多个主体同时对同一智力成果享有知识产权；5、知识产权可以由多人同时行使”。另外一些教科书和学术专著并不给出定义，只介绍各类知识产权（如专利、商标、版权等）的具体内容或范围[22-30]。关于知识产权的各种国际性文件通常也回避对知识产权的定义或本质的阐释，而只罗列知识产权涉及的内容或范围。如：《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）仅列出知识产权的8项内容；《成立世界知识产权组织公约》仅列出知识产权的8项权利；《保护工业产权巴黎公约》仅列出工业产权的9项内容等。

综上所述，除简单列举知识产权类别的方式外（这算不上下定义），上述定义中对知识产权客体的表述可归纳为三种：1、智力创造成果；2、智力创造成果和商业性标识、3、智力创造成果、商业性标识和其它经营性信息。第一种显然难以包括地理标志等非智力创造成果类商业性标识，普通商标和商号是否可被解释为智力创造成果也值得商榷；第二种不能包括无创作性数据库（已于1996年3月以欧洲委员会“指令”的形式形成地区性公约）[14]、商业秘密中的合同价格、客户名单等保密信息、以及遗传资源等。因为这些客体既非智力创造成果、也非商业性标识。它们在第三种表述中被表述为经营性信息。第三种表述（以日本《知识产权基本法》为代表）比较完整地列举了知识产权客体迄今为止的主要内容。但问题是：这些客体的共同特征是什么？何以被统一到知识产权名下？它们的共同本质是什么？知识产权只包括财产权吗？如何解释著作权法中的人身权以及专利中发明或设计人的署名权？

此外，上述各种定义对权利主体的表述也很不同。例如“人们”是否包含自然人以外的法律主体？除自然人和法人外，是否还应包括非法人组织（例如某家族或民族，既非法人，其自然人又在不断变更、甚至已经消亡[7]）？法人仅指民事法人还是也包括行政法人？如何解释政府作为知识产权拥有者的主体身份[8]？——这会涉及到知识产权的私权和公权性质问题；权利的来源有“依法”、“法定”、“法律赋予”和“由法律直接创设”等多种表述。它们之间是否有差别？如何取舍？

对于上述混沌情况，李琛在《知识产权片论》一书[31]中指出：“知识产权法学作为一门显学，面临着一种无法掩饰的尴尬：学界对‘知识产权’这个基本概念远未达成共识。知识产权的诸种分支权利基于何种逻辑联系点集结为一个独立法域呢？这是对知识产权法存在的本体追问，如同人对于人生意义的终极追问。面对着层出不穷的实际问题，这种形而上的追问似乎为人忽略。但是，一个无法阐明自身独立存在依据的学科是多么悲哀！”其实，这个问题远不止影响知识产权学科的独立存在，更重要的是影响到我国知识产权制度的构建、国家知识产权战略的制定和实施、以及我国政府的正确作为和市场主体的正确应对。

出现这种状况的客观原因是：知识产权涉及的内容不断增加、范围不断扩大，早期对知识产权的阐释已难以适用。以上归纳的三种对知识产权客体的表述就是这种状况的体现。此外还存在主观原因：随着知识经济和经济全球化的发展，知识产权规则日益国际化，其重要标志就是TRIPs协定。当前，知识产权规则国际化对各国利益的影响日益加深，且各不相同。许多人（尤其是发达国家的政府官员和跨国公司代表）试图从自身的利益出发来解释知识产权，影响各国和国际知识产权制度的构建和实施。对于我国来说，知识产权及其制度是“舶来品”，是从西方国家移植来的，更需要结合我国国情进行深入研究、理解和重构。发达国家可以内外有别，心里知道嘴上不说，或不对外界说（参见附件一）。我们决不能囫囵吞枣，必须弄清其中的真实含义和由来。只有这样，我们才能在实际操作中理直气壮地维护自己的正当权益。

本文力图在新的时代背景下，基于知识产权内容和范围不断扩张的现实以及人们对知识产权认识的不断深化，通过研究知识产权概念的定义，溯源探本，更加准确和深入地揭示知识产权及其制度的本质，从而明了推进我国知识产权事业发展的宗旨和精神，明了知识产权的道德意义，明了设立知识产权制度的理论依据，建立我国乃至世界关于知识产权的正确理念。

 

二、知识产权及其制度的外延

在探讨知识产权及其制度的本质之前，宜首先界定本文所称知识产权及其制度的外延，以明了本文的语义环境。

本文所称知识产权涉及如下内容：专利（发明、实用新型、外观设计）、商标、版权及其有关权、集成电路布图设计、地理标志、生物新品种[9]、商业秘密、传统知识、遗传资源[10]、民间文艺等。尽管有人认为传统知识、遗传资源和民间文艺是否应纳入知识产权值得商榷，但世界知识产权组织（WIPO）已将其作为自己重要的议题已是不争的事实。

本文所称知识产权制度[11]，是指涉及知识产权的法律、法规、执法体制（包括司法执法和行政执法）、行政管理体制和国家政策的总和。一些教科书和学术专著将知识产权制度界定为“保护知识产权的法律制度”。但知识产权事业的发展涉及知识产权的各个方面，保护知识产权只是其中一个方面，而不是全部。例如，禁止滥用知识产权的法律制度、强制许可的法律制度、规范知识产权中介机构及其活动的政府规章、政府科研开发立项中的知识产权指标规定或要求、政府制定技术标准时对知识产权的要求、政府采购中对知识产权的要求、专利申请和维持费用的减免或资助、以及促进专利技术产业化等各种政策，也应当是知识产权制度的组成部份。本文建议将所有涉及知识产权的法律法规、执法体制、行政管理体制和国家政策的总和统称为知识产权制度。这种制度构造出特定的趋利避害的利益驱动机制，引导和规范民事主体的与知识产权相关的行为。