知识产权的哲学、经济学和法学分析（之一）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
[24]。由此我们就能理解，为什么中医的“望、闻、问、切”等知识不能用知识产权来保护，而中药配方却可以用知识产权来保护。因为中药配方可以离开特定的主体而进入市场被估价和交易。当然，人为绑定于特定主体的情况除外。
事实上，仅当知识产权法颁布且确实能够有效保护民间药方时，这些原来不在市场上估价和交易的民间药方才进入市场，成为持有者的财产，并与其他生产要素相结合而形成产业。如果现有知识产权法不能对这些民间药方进行有效保护，则这些药方就不会进入市场，而仅通过父子或师徒传承的方式存续或消亡[37]。这就是为什么我们现在迫切需要根据传统知识的原生态、多主体、持有人常为弱势群体等特殊性制定专门的保护尚未公开或尚未完全公开的传统知识的法律的原因。至于将传统知识文献化（包括申请专利）而破坏他人将其申请为专利所必须的新颖性，不过是将仅限于特定主体（可能不止一个）的传统知识变为公知知识或公开的获得专利保护的知识。尽管这样做可阻止他人不当申请专利，但传统知识持有人的利益并没有得到有效保护，甚至可能因文献化而被发达国家应用现代科技的高通量筛选手段提取传统知识中的有效成分而申请现代专利，将传统知识持有人（包括专利持有人）挤出市场（由于其原生态特性，传统知识的在先专利无法获得有效保护）。因而发达国家倡导的这种将传统知识文献化并公开（我国还进一步将其翻译为英文和现代科学用语，以便外国人理解）的做法的合理性值得怀疑。我们切不可糊涂上当。
有人认为商业秘密类财产权并非法律创设，而是基于类似于物权的自然财产权。因为盗窃商业秘密违反人类社会公德，即使没有制定专门法律，商业秘密也受到社会约定俗成道德规范的保护。这似乎是知识产权的财产权法定的有力反证。但如果我们关注商业秘密的保护方式，就会发现其适用法律通常是合同法（适用违反合同泄密情况）、社会治安法（适用撬门入室盗窃等刑事犯罪情况）、以及反不正当竞争法（适用违反诚实信用原则收买竞争对手员工泄密情况）等。这些法律与违法行为的目的是不是商业秘密无关（只在计算损失时参考），而仅与行为方式有关。换句话说，即使行为涉及对象不是商业秘密，只要行为方式违法并造成了损失，就要受到这些法律的制裁。当然，我们也可以将仅涉及商业秘密的情况集中起来制定一部商业秘密保护法。但判断违法与否的标准仍然是行为方式，而不是行为涉及的对象。事实上，如果他人通过正当行为（如反向工程、独立开发、正常的调查研究等）获得了某商业秘密，则他人就可以正当地使用这些商业秘密，还可将其公开而破坏其秘密性，甚至有可能获得专利保护而构成对原商业秘密持有者的限制。可见，上述保护商业秘密的法律尽管基于自然权利，但并不以保护商业秘密为目的，而仅以规范行为方式为目的。
有趣的是，保护不在市场上估价和交易的商业秘密的法律最初来自自然法，在进一步补充完善后，这些法律却导致商业秘密具有了在市场上被估价和交易的条件，从而使商业秘密成为财产。换句话说，当商业秘密不在市场上被估价和交易时，它不是财产，也不是知识产权，而只是或只表现为持有者的技能。这正如武林秘笈与武者的关系一样：秘笈只是或只表现为武者的技能，不在市场上估价和交易，也不是武者的财产。如果采取不当行为侵害这些技能，当然要受到持有人自己的保护或法律（以自然法为基础）的制裁；当商业秘密在市场上被估价和交易时（包括公司股权的间接估价和交易），它是财产，是知识产权。但在市场上被估价和交易的条件是对商业秘密的法律保护。实践中，只要商业秘密具有在市场上被估价和交易的条件，它就是财产，是知识产权，即使它并没有在市场上估价和交易。这与物权的情况是一样的：尽管我不卖这幢房屋，但只要它具有在市场上被买卖的条件，它就是我的财产。而商业秘密具有在市场上被买卖的条件恰好就是保护商业秘密的有关法律。没有这些法律，商业秘密就难以在市场上被估价和交易[2]。其原因仍然是商业秘密的信息属性。所以，商业秘密类知识产权的财产权仍然是法律创设的。
另一个必须澄清的问题是：知识不具有稀缺性不等于知识的创造活动不稀缺。众所周知，创造知识非常困难。其原因首先是创造的人才稀缺；其次是创造的条件稀缺；再次是创造成功的机遇稀缺。然而，一旦创造成功，所创造的成果（知识）却不稀缺。这是由知识的信息属性决定的。例如，全球有有限个（稀缺）科研小组在开发某项技术。在开发成功之前，该技术不存在，无所谓稀缺；一旦其中一个小组开发成功，其他小组就不必开发了（指同一技术。能实现同一功能的不同技术除外）。因为在自然状态下，任何人都可以通过知识的复制传播而学习和使用该知识。所以尽管创造知识的活动稀缺，作为创造成果的知识却不稀缺。这时，只有通过立法主体法定知识支配权的专有性（人造稀缺性），改变知识的使用、复制和传播所处的自然状态，使得知识的支配权成为私有财产，才能为创造知识提供经济学上的动力，改变知识创造领域的公地悲剧状况。
还有一点需要说明：从制度经济学看，竞争产生效率、降低成本、增加社会福利。因而促进公平竞争是市场经济的重要法则。但知识产权制度似乎与此相悖。因为知识产权是法定垄断权，且这种垄断是绝对的（强制许可等特殊情况除外）。但实践中，为满足市场的某种需求，所须采用的技术或其它有用信息往往不止一种，而有多种。这在另一种意义上减少了知识产权的垄断性或稀缺程度，构成了不同知识产权的市场竞争（例如蓝光DVD和红光DVD的竞争）。不仅如此，由于知识产权的在先申请、注册或发明的规定，使得知识创造活动的竞争更加激烈，从而促使知识尽快产生和公开。同时，知识产权具有法定的时间性，其垄断只是暂时的。由此导致知识产权拥有人通常要尽快运用知识产权，否则只好放弃专利或商标等知识产权以避免缴纳维持费。由此加剧了产业化该成果的市场竞争。显然，知识产权的维持费用和时间安排正是立法主体理性思考的结果。此外，正如盛洪指出[38]，“即使是划定经济学疆界的‘稀缺性’，也不是一个绝对的概念。……即使某种资源本身是稀缺的，只要获取该资源的行动的成本，或者说是获取资源的资源的稀缺程度，高于被获取的资源的稀缺程度，该资源也不会显得稀缺”。因此，知识产权总体上与市场竞争并不矛盾。但是，如果某知识产权客体的不可替代性导致市场的严重垄断甚而完全排斥竞争，就不符合经济学鼓励竞争的基本法则，就不应当对其授予知识产权。这就是为什么同样是人类智力活动成果的科学理论和发现通常不被授予专利的经济学原因，因为其垄断性太强了。
[1] 本文的主要部分已于2008年在《知识产权》杂志上发表。
[2] 包括知识的使用权、获益权和处置权。
[3] 日本的“知识产权立国”战略可被概括为：将知识产权置于产业发展的基础地位。
[4] 例如美国参与抢掠焚烧中国的圆明园。
[5] 指中国侵犯美国的知识产权。
[6] 法学界也有人将权利“客体”称为权利“对象”，而专称权利“客体”为与权利相关的利益。但这种区分似乎尚未达成共识。例如前述《大百科全书》[9]及郑成思先生（附件二）就在“对象”的意义上使用“客体”一词。本文为避免给读者带来麻烦，对“客体”与“对象”不加区分，均指同一事物，即以智力活动成果为代表的知识等客观事物，而不是人们彼此之间的利益关系。
[7] 在谈及知识产权的精神权时，我们可能会涉及历史上曾经存在过，但现在已不复存在、或混血于其他民族的民族。例如古埃及人。
[8] 美国在通过拜杜法案前，联邦政府曾拥有多项专利。
[9] 本项内容通常为植物新品种。但考虑到动物、微生物等新品种也存在纳入知识产权范围的可能性，生物新品种具有更大的包容性。
[10] 遗传资源被纳入知识产权有其特殊的含义，并不能简单归类于物种资源。对于物种来说，必须包含该物种的完整且存活的个体。例如活着的猪、树、草、种子、昆虫、微生物、人、等等。从遗传学的角度看，人们只要获得记载该物种遗传信息的DNA的载体就行了。例如患遗传性疾病的病人的血液、皮肤、毛发、以及各种承载遗传资源信息的根茎、组织、标本等，而不必是完整的活体。当然，完整的活体也记载了这些DNA信息。但这时我们谈论的活体是其承载的DNA信息，而非物种活体本身。可见遗传资源与物种资源是有区别的。前者的价值在于其承载的遗传信息。遗传资源因此而被纳入知识产权领域。
[11] 制度是比法律更宽泛的概念，包括法规、体制、政策三大方面。通常法律是构成制度的核心，但不是全部。本文不仅涉及法律问题，还涉及法律之外的制度问题。这是因为政策和管理体制的取舍也需要根据本文提出的国家整体利益最大化原则来权衡。
[12] 本文定义知识产权的目的在于阐释知识产权及其制度的本质，并不反对他人采用自认为合适的其他定义表述。
[13] 有的文献（[1、2]）将财产权称为支配权、经济权，将精神权称为名誉权。本文采用财产权和精神权的称谓，似更准确。我国著作权法中的称谓是财产权和人身权。考虑到人身权可能仅限于在世之人，对过世之人的精神权难以全部涵盖，本文采用了精神权的称谓。精神权并非无经济利益，所以其对应权利不宜为经济权[1]。此外，本文将精神权纳入知识产权的理由将在第八章中陈述。
[14] 指使用权和收益权。
[15] 法律文件中通常将用途专利称为产品专利。但从字面上看，产品专利的含义不易被理解，用途专利更能说明问题的实质。所以本文多处采用了“用途专利”这一看似非标准的术语。
[16] 如果放弃表达上的简洁而追求表达上的严谨，也可将知识产权定义为：知识产权是民事主体对特定有用信息的法定赋予和保护的财产权和法定规范和保护的精神权。
[17] 这并非学术研究的结果，而是各国利益博弈的结果。
[18] 有人认为洛克的劳动财产权理论存在逻辑混乱。例如，如果某人将一滴水注入海洋并与之混合，不可能整个海洋因此就成了他的。实际上，洛克理论的要义在于“使什么东西脱离自然所提供的状态”。显然，一滴水注入海洋并没有改变海洋的状态，所以海洋当然不属于注入一滴水的人。如果某人注入一滴水使海水变成了淡水，则淡水海洋可能就真应该属于注入那滴水者了，但必须满足洛克提出的留给他人“一样好和一样多的财产”这一前提条件。
[19] 洛克关于私有财产的正当性还有另一个条件，即只占有自己确实需要的部分，不得浪费。但现实中很难有财产不是自己确实需要的。所以，这个条件的实际意义不大。
[20] 在战争等特殊情况下，即使是具有严谨正当性的私有财产，应国家需要，也可以被无偿征用。因为从社会契约的观点看，在特殊情况下，即使是具有严谨正当性的私有财产，也必须让位于国家利益。这种情况对知识产权同样适用。但这毕竟是在特殊情况下。本文讨论的是常态情况下物权与知识产权的区别。不能因特殊情况下国家对两者处理方式的相同而将物权的“法定”与知识产权之财产权“法定”混为一谈。前者基于自然法，世界各国的立法基本相同（公有制国家另当别论）；后者并不基于自然法，不同国家的立法可以炯异。两者本质上是完全不同的。
[21] 帝王将相虽与私有财产不同，但关于正当性的道理是相同的。
[22] 有人认为知识产权的财产权基础是其可替代性。凡不可替代的事物都不能获得知识产权的财产权。这种思路仍然是追求知识产权的自然属性，并希望用这种自然属性来划定知识产权的边界。应当说，实践中多数知识产权的客体的确具有可替代性。但这并不足以说明可替代性是知识产权的财产权的基础或边界，而且这种说法掩盖了为什么可替代性是多数知识产权客体共同特征的本质原因，这个原因就是立法主体所代表的社会公众利益。此外，并非所有知识产权都具有可替代性。例如某项专利技术，就其能够满足人们的某种需求来说，可能是不可替代的。但这种技术仍然可专利。其原因在于人们对该不可替代技术的需求程度尚未达到不愿授予专利的程度。另一方面，专利的期限和可强制实施的规定也限制了这种不可替代性对满足人们需求的影响。出于激励创新的考虑，对这类技术，即使它具有不可替代性，也可以被授予专利。
有人认为商业秘密类财产权并非法律创设，而是基于类似于物权的自然财产权。因为盗窃商业秘密违反人类社会公德，即使没有制定专门法律，商业秘密也受到社会约定俗成道德规范的保护。这似乎是知识产权的财产权法定的有力反证。但如果我们关注商业秘密的保护方式，就会发现其适用法律通常是合同法（适用违反合同泄密情况）、社会治安法（适用撬门入室盗窃等刑事犯罪情况）、以及反不正当竞争法（适用违反诚实信用原则收买竞争对手员工泄密情况）等。这些法律与违法行为的目的是不是商业秘密无关（只在计算损失时参考），而仅与行为方式有关。换句话说，即使行为涉及对象不是商业秘密，只要行为方式违法并造成了损失，就要受到这些法律的制裁。当然，我们也可以将仅涉及商业秘密的情况集中起来制定一部商业秘密保护法。但判断违法与否的标准仍然是行为方式，而不是行为涉及的对象。事实上，如果他人通过正当行为（如反向工程、独立开发、正常的调查研究等）获得了某商业秘密，则他人就可以正当地使用这些商业秘密，还可将其公开而破坏其秘密性，甚至有可能获得专利保护而构成对原商业秘密持有者的限制。可见，上述保护商业秘密的法律尽管基于自然权利，但并不以保护商业秘密为目的，而仅以规范行为方式为目的。
有趣的是，保护不在市场上估价和交易的商业秘密的法律最初来自自然法，在进一步补充完善后，这些法律却导致商业秘密具有了在市场上被估价和交易的条件，从而使商业秘密成为财产。换句话说，当商业秘密不在市场上被估价和交易时，它不是财产，也不是知识产权，而只是或只表现为持有者的技能。这正如武林秘笈与武者的关系一样：秘笈只是或只表现为武者的技能，不在市场上估价和交易，也不是武者的财产。如果采取不当行为侵害这些技能，当然要受到持有人自己的保护或法律（以自然法为基础）的制裁；当商业秘密在市场上被估价和交易时（包括公司股权的间接估价和交易），它是财产，是知识产权。但在市场上被估价和交易的条件是对商业秘密的法律保护。实践中，只要商业秘密具有在市场上被估价和交易的条件，它就是财产，是知识产权，即使它并没有在市场上估价和交易。这与物权的情况是一样的：尽管我不卖这幢房屋，但只要它具有在市场上被买卖的条件，它就是我的财产。而商业秘密具有在市场上被买卖的条件恰好就是保护商业秘密的有关法律。没有这些法律，商业秘密就难以在市场上被估价和交易[2]。其原因仍然是商业秘密的信息属性。所以，商业秘密类知识产权的财产权仍然是法律创设的。
另一个必须澄清的问题是：知识不具有稀缺性不等于知识的创造活动不稀缺。众所周知，创造知识非常困难。其原因首先是创造的人才稀缺；其次是创造的条件稀缺；再次是创造成功的机遇稀缺。然而，一旦创造成功，所创造的成果（知识）却不稀缺。这是由知识的信息属性决定的。例如，全球有有限个（稀缺）科研小组在开发某项技术。在开发成功之前，该技术不存在，无所谓稀缺；一旦其中一个小组开发成功，其他小组就不必开发了（指同一技术。能实现同一功能的不同技术除外）。因为在自然状态下，任何人都可以通过知识的复制传播而学习和使用该知识。所以尽管创造知识的活动稀缺，作为创造成果的知识却不稀缺。这时，只有通过立法主体法定知识支配权的专有性（人造稀缺性），改变知识的使用、复制和传播所处的自然状态，使得知识的支配权成为私有财产，才能为创造知识提供经济学上的动力，改变知识创造领域的公地悲剧状况。
还有一点需要说明：从制度经济学看，竞争产生效率、降低成本、增加社会福利。因而促进公平竞争是市场经济的重要法则。但知识产权制度似乎与此相悖。因为知识产权是法定垄断权，且这种垄断是绝对的（强制许可等特殊情况除外）。但实践中，为满足市场的某种需求，所须采用的技术或其它有用信息往往不止一种，而有多种。这在另一种意义上减少了知识产权的垄断性或稀缺程度，构成了不同知识产权的市场竞争（例如蓝光DVD和红光DVD的竞争）。不仅如此，由于知识产权的在先申请、注册或发明的规定，使得知识创造活动的竞争更加激烈，从而促使知识尽快产生和公开。同时，知识产权具有法定的时间性，其垄断只是暂时的。由此导致知识产权拥有人通常要尽快运用知识产权，否则只好放弃专利或商标等知识产权以避免缴纳维持费。由此加剧了产业化该成果的市场竞争。显然，知识产权的维持费用和时间安排正是立法主体理性思考的结果。此外，正如盛洪指出[38]，“即使是划定经济学疆界的‘稀缺性’，也不是一个绝对的概念。……即使某种资源本身是稀缺的，只要获取该资源的行动的成本，或者说是获取资源的资源的稀缺程度，高于被获取的资源的稀缺程度，该资源也不会显得稀缺”。因此，知识产权总体上与市场竞争并不矛盾。但是，如果某知识产权客体的不可替代性导致市场的严重垄断甚而完全排斥竞争，就不符合经济学鼓励竞争的基本法则，就不应当对其授予知识产权。这就是为什么同样是人类智力活动成果的科学理论和发现通常不被授予专利的经济学原因，因为其垄断性太强了。
[1] 本文的主要部分已于2008年在《知识产权》杂志上发表。
[2] 包括知识的使用权、获益权和处置权。
[3] 日本的“知识产权立国”战略可被概括为：将知识产权置于产业发展的基础地位。
[4] 例如美国参与抢掠焚烧中国的圆明园。
[5] 指中国侵犯美国的知识产权。
[6] 法学界也有人将权利“客体”称为权利“对象”，而专称权利“客体”为与权利相关的利益。但这种区分似乎尚未达成共识。例如前述《大百科全书》[9]及郑成思先生（附件二）就在“对象”的意义上使用“客体”一词。本文为避免给读者带来麻烦，对“客体”与“对象”不加区分，均指同一事物，即以智力活动成果为代表的知识等客观事物，而不是人们彼此之间的利益关系。
[7] 在谈及知识产权的精神权时，我们可能会涉及历史上曾经存在过，但现在已不复存在、或混血于其他民族的民族。例如古埃及人。
[8] 美国在通过拜杜法案前，联邦政府曾拥有多项专利。
[9] 本项内容通常为植物新品种。但考虑到动物、微生物等新品种也存在纳入知识产权范围的可能性，生物新品种具有更大的包容性。
[10] 遗传资源被纳入知识产权有其特殊的含义，并不能简单归类于物种资源。对于物种来说，必须包含该物种的完整且存活的个体。例如活着的猪、树、草、种子、昆虫、微生物、人、等等。从遗传学的角度看，人们只要获得记载该物种遗传信息的DNA的载体就行了。例如患遗传性疾病的病人的血液、皮肤、毛发、以及各种承载遗传资源信息的根茎、组织、标本等，而不必是完整的活体。当然，完整的活体也记载了这些DNA信息。但这时我们谈论的活体是其承载的DNA信息，而非物种活体本身。可见遗传资源与物种资源是有区别的。前者的价值在于其承载的遗传信息。遗传资源因此而被纳入知识产权领域。
[11] 制度是比法律更宽泛的概念，包括法规、体制、政策三大方面。通常法律是构成制度的核心，但不是全部。本文不仅涉及法律问题，还涉及法律之外的制度问题。这是因为政策和管理体制的取舍也需要根据本文提出的国家整体利益最大化原则来权衡。
[12] 本文定义知识产权的目的在于阐释知识产权及其制度的本质，并不反对他人采用自认为合适的其他定义表述。
[13] 有的文献（[1、2]）将财产权称为支配权、经济权，将精神权称为名誉权。本文采用财产权和精神权的称谓，似更准确。我国著作权法中的称谓是财产权和人身权。考虑到人身权可能仅限于在世之人，对过世之人的精神权难以全部涵盖，本文采用了精神权的称谓。精神权并非无经济利益，所以其对应权利不宜为经济权[1]。此外，本文将精神权纳入知识产权的理由将在第八章中陈述。
[14] 指使用权和收益权。
[15] 法律文件中通常将用途专利称为产品专利。但从字面上看，产品专利的含义不易被理解，用途专利更能说明问题的实质。所以本文多处采用了“用途专利”这一看似非标准的术语。
[16] 如果放弃表达上的简洁而追求表达上的严谨，也可将知识产权定义为：知识产权是民事主体对特定有用信息的法定赋予和保护的财产权和法定规范和保护的精神权。
[17] 这并非学术研究的结果，而是各国利益博弈的结果。
[18] 有人认为洛克的劳动财产权理论存在逻辑混乱。例如，如果某人将一滴水注入海洋并与之混合，不可能整个海洋因此就成了他的。实际上，洛克理论的要义在于“使什么东西脱离自然所提供的状态”。显然，一滴水注入海洋并没有改变海洋的状态，所以海洋当然不属于注入一滴水的人。如果某人注入一滴水使海水变成了淡水，则淡水海洋可能就真应该属于注入那滴水者了，但必须满足洛克提出的留给他人“一样好和一样多的财产”这一前提条件。
[19] 洛克关于私有财产的正当性还有另一个条件，即只占有自己确实需要的部分，不得浪费。但现实中很难有财产不是自己确实需要的。所以，这个条件的实际意义不大。
[20] 在战争等特殊情况下，即使是具有严谨正当性的私有财产，应国家需要，也可以被无偿征用。因为从社会契约的观点看，在特殊情况下，即使是具有严谨正当性的私有财产，也必须让位于国家利益。这种情况对知识产权同样适用。但这毕竟是在特殊情况下。本文讨论的是常态情况下物权与知识产权的区别。不能因特殊情况下国家对两者处理方式的相同而将物权的“法定”与知识产权之财产权“法定”混为一谈。前者基于自然法，世界各国的立法基本相同（公有制国家另当别论）；后者并不基于自然法，不同国家的立法可以炯异。两者本质上是完全不同的。
[21] 帝王将相虽与私有财产不同，但关于正当性的道理是相同的。
[22] 有人认为知识产权的财产权基础是其可替代性。凡不可替代的事物都不能获得知识产权的财产权。这种思路仍然是追求知识产权的自然属性，并希望用这种自然属性来划定知识产权的边界。应当说，实践中多数知识产权的客体的确具有可替代性。但这并不足以说明可替代性是知识产权的财产权的基础或边界，而且这种说法掩盖了为什么可替代性是多数知识产权客体共同特征的本质原因，这个原因就是立法主体所代表的社会公众利益。此外，并非所有知识产权都具有可替代性。例如某项专利技术，就其能够满足人们的某种需求来说，可能是不可替代的。但这种技术仍然可专利。其原因在于人们对该不可替代技术的需求程度尚未达到不愿授予专利的程度。另一方面，专利的期限和可强制实施的规定也限制了这种不可替代性对满足人们需求的影响。出于激励创新的考虑，对这类技术，即使它具有不可替代性，也可以被授予专利。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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