知识产权的哲学、经济学和法学分析（之一）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
三、知识产权及其制度的本质
探讨知识产权及其制度的本质离不开探讨知识产权的定义。所谓下定义，就是指出所定义事物的上位事物（属），并说明其与同一上位事物属下的其它事物（种）之间的本质区别。例如对“人”这个概念下定义，首先可界定人是一种灵长类动物。然后指出人这种灵长类动物与其它灵长类动物之间的本质区别。例如人是会制造并使用工具进行劳动的灵长类动物（当然也可以采用别的上位概念或别的本质区别）。如果采用列举方式，则不能被称为下定义。例如“人包括男人和女人”。这种说法虽然穷尽了人的类别，也很正确，但不能揭示人的本质，因而不是下定义。
按照下定义的范式，在说明了知识产权及其制度的外延后，本文对知识产权的简洁定义[12]如下：
知识产权是民事主体对特定有用信息的法定财产权和精神权[13]。
这个定义从形式上看符合下定义的要求。首先，它指出知识产权的上位事物是财产权和精神权。其次，它界定了知识产权是以特定有用信息为对象或客体的、由民事主体拥有的、并且是法定的财产权和精神权。这就使得知识产权有别于其它财产权和精神权。下面通过对这一定义的哲学、经济学和法学角度的阐释来分析知识产权及其制度的本质。
（一）知识产权的客体
知识产权的客体（或对象）一直是知识产权界争论不休的核心问题。在上述定义中，知识产权的客体被界定为特定有用信息。这是知识产权之区别于别的财产权和精神权最本质的特征。
由于种种原因，我国大陆将英文Intellectual Property Right（IPR）译为知识产权，台湾地区译为智慧财产权，日本译为知识财产。无论是知识还是智慧，如果按其原意，都是指人类智力创造成果，都难以适应当前知识产权内容和范围的扩张。鉴于我国知识产权的称谓已经形成，改变（例如改称信息产权）这一称谓从实践上看似无必要（参见附件二、三）。上述定义在保留原有称谓的前提下，将知识产权中的知识界定为特定有用信息。其优点在于：①保留了知识产权的客体主要是通常意义上的知识或智力创造成果的基本含义；②指出知识产权客体除包括通常意义上的知识外，还包括某些不一定能称之为知识、但却是有用信息的内容；③揭示了知识产权客体的本质特征，即：信息特征。
关于优点①，知识产权的客体主要是通常意义上的知识或智力创造成果这一点在上述定义的主语“知识产权”中已经充分体现。因为人们在谈论知识时，通常就是这样理解的。也就是说，用“有用信息”来界定知识产权的客体并不会削弱人们对知识产权的客体主要是通常意义上的知识或智力创造成果的认识，故无须在定义中予以特殊说明。
关于优点②，如果仅将知识产权的客体界定为通常意义上的知识或智力创造成果，就难以包含仅与地理环境有关的地理标志、无创作性数据库和遗传资源等客观存在且具有显著经济价值的知识产权内容。本文的定义将知识产权的客体界定为特定有用信息，包含了智力创造成果、商业性标识和经营性信息的全部内容，并能适应知识产权内容和范围不断扩张的趋势。也就是说，无论今后还有什么新的客体可能被纳入知识产权范围，都应当属于“特定有用信息”。因为这是知识产权客体最本质的特征。这一特征可以将不属于知识产权的其它无形财产权排斥在外。例如某航线的经营权是航空公司的重要无形资产，但不是知识产权；又如某公司的技术和管理人才是该公司重要的无形资产，但也不是知识产权。其本质差别在于：航线和人才都不是信息，不具有与技术方案、文化作品或商业标识相同的本质属性。
应当指出，知识是有用信息，但有用信息不一定都是知识。例如中国的“四大发明”是知识，同时也是有用信息；但商业秘密中的客户名单或供货渠道是有用信息，却难以被称为知识。上述界定仅将知识产权中的知识放在有用信息这个属内，并没有指出同属但不同种的有用信息之间的区别，尚不构成对知识产权中的知识下定义。故本文采用了[9]文的提法，用“特定”一词加以限定。
关于优点③，知识的有用性已为世人广泛知晓。在有用的前提下，信息的特征就是知识之区别于其它有用客体的本质特征，即：信息是无形的（但无形的未必是信息），可以被无穷复制，不以载体的不同而不同，易于传播，不因使用而消耗，无天然排他性，可以多主体同时使用等。
知识的信息特征以及知识发展和人类进步的历史决定和证明了知识是人类的共同财富。知识产权保护的并不是知识产权的客体本身，而是与客体相关联的权利，即下面将要解释的财产权和精神权。作为社会对权利人的知识产权之财产权提供法律保护的“对价”，知识本身通常被公之于众，以便扩散、学习、研究和创造新的知识。
经过上述讨论后，除特殊说明外，本文将在有用信息且其主要成份为智力创造成果的意义上使用知识一词。
（二）知识产权之财产权
在本定义中，知识产权之财产权是指对知识的经济学意义上的排他支配权，包括用益权[14]和处置权，也就是[11]文所说的对知识产权客体的“直接支配性”。不同类别的知识产权的财产权内容不尽相同，且会随着时代的发展而不断变化。
从促进社会进步的角度看，尽管知识是人类的共同财富，但并不是所有知识都应被任何人任意使用。知识的创造往往需要人、财、物和时间的巨大投入，需要承担失败的风险，需要创造者的艰苦付出和智慧。知识的保存也需要特定的条件和付出特定的代价。为鼓励知识的创造和保存、丰富人类的知识宝库，应对知识的创造和保存进行适当的奖励或补偿。奖励或补偿的方式之一就是通过法律赋予对创造和保存特定知识做出贡献者以对该项知识的财产权。
知识产权这种奖励方式的特点是通过市场实施。即：是否奖励、奖励多少、以及何时奖励均由市场决定。此外还有另一种奖励方式，即：组织奖励。例如政府科技进步奖、诺贝尔奖、政府对科技和文化事业的投入、其他非政府组织或个人的公益性投入、所在单位颁发奖金、提高工资待遇、晋升职称职务等。这种奖励的特点是需要奖励者的主观判定。由此可见，知识产权并非唯一的奖励方式。通常，社会对公益性巨大的创新成果不采用知识产权的奖励方式，而采用组织奖励的方式。例如，对牛顿发现三大定律、爱因斯坦发现相对论等，都只采用组织奖励方式。后面我们将说明，这是因为知识产权方式限制了社会充分利用该成果，不利于社会进步和人民福祉提高，与设立知识产权制度的本意相冲突。当然，从可操作性上看，这些科学理论也难以通过知识产权的方式从市场直接获利。但这并不是问题的本质。因为即使从可操作性上看，某些科技成果可通过专利授权而从市场获利，也并不一定纳入专利法保护。例如疾病诊断或治疗方法，尽管从其自然属性上可以通过专利保护而从市场获利，但绝大多数国家的专利法都不予以保护。原因就在于专利保护尽管可以对这些创新产生激励，但其妨碍社会充分利用这些成果的负面效应更大，整体上不利于人民福祉的提高。
有人认为知识产权奖励的只能是发明、是人创造的自然界本来不存在的事物。对科学发现不能授予知识产权，因为科学发现的是自然规律，或自然界客观存在的事物，因而不能由私权专享。这种看法并不符合实际。例如，我们都知道药用化合物可获得用途或产品[15]专利保护。显然，药用化合物的用途（亦即功效）是客观存在的，许多化合物是存在于自然界中的，科学家的贡献只在于发现了这种用途，而不是创造了这种用途。可见，发现并非不能授予知识产权。刘华在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书[32]中指出，“基因技术以及一些其他高新技术已经打破了我们传统的业已建立起来的法律概念体系，模糊了发明同发现的界限，甚至说根本就没有界限”。因为发明和发现同样都是人类智力活动的产物，都需要巨大的投入、辛勤的劳动和智慧的闪光，都应当受到激励。如果没有爱因斯坦发现质能互换定律，人类就不可能建造核电站。但正是由于质能互换定律价值如此重大，以至于它太具有公益性，如果受知识产权保护，将完全排斥本领域的市场竞争，不利于产业化和降低生产成本，从而不利于社会公众利益，所以只能以组织奖励的方式来激励。这种情况并不属于刘华所说的人类虽未认识、却早已处于使用状态（如万有引力）的情况，但仍然不能授予专利。其基本原因就是其巨大的公益性。事实上，美国为了鼓励发展核电，对核电相关技术的专利授权和运用设置了严格的条件。尽管这些专利技术是发明而非发现，也仍然受到限制。其唯一的原因就是这样做有利于美国的国家或社会公众利益。同样，我国对汉字输入法（如五笔字形）授予专利，无论形式上如何解释，本质上也并非因其不属于智力活动规则，而是因其能够催生我国的汉字输入法产业，从而惠及我国人民。
此外，考虑到遗传资源、传统知识、民间文艺等保存和提供者的利益，财产权中还应包含使用知情同意权（用这些遗传资源、传统知识和民间文艺做什么，是否同意）和惠益分享权等。
（三）知识产权之精神权
精神权主要包括署名权和标识原始知识来源权等自然人和人群的人身权利，是不可转让、继承、剥夺、放弃、且永久存续的。
某些精神权（如标识原始知识来源权等）的属主不一定是自然人，而是自然人的群体（如部落、民族、家族、某地住民、或某单位的职工群体等）。即使构成群体的自然人在不断变换，甚至已消亡，该精神权仍属于该群体，且不可改变。所以自然人和自然人的群体（或人群）是两个不同的主体。
精神权的使用方式除公开署名外，还可以使用笔名（如鲁迅）或匿名。但匿名不等于放弃精神权利，而只是行使精神权利的一种方式。如果某作品造谣滋事，侵犯了他人的法定权利，则即使该作品的作者匿名，也必须承担法律责任。如果某匿名作品获得社会广泛赞誉，则人们会考证其作者，冒充者会遭人唾弃，而真实作者亦无法不承担属于自己的荣耀。可见笔名或匿名并不能改变或放弃精神权（但可以改变精神权的效用）。
（四）关于知识产权之财产权和精神权的讨论
1、一些学者认为知识产权保护的对象就是知识产权的客体，即知识或有用信息本身。这种说法是将物权领域客体与权利的统一性延伸到知识产权领域的惯性思维的表现，也是社会大众的朴素理解。在物权领域，客体和权利往往是同义语，因为两者在法律意义上不可分离。享有权利就必须享有该权利的客体。但在知识产权领域，客体与权利无论在事实上还是在法律上，都是可分离的。以专利为例，授权专利的技术方案必须公之于众，且公开必须充分。目的就是要让这些技术方案或知识被社会公众了解、学习、研究和进一步创新。只是未经许可，不得商业化使用该技术方案。可见，知识产权保护的并不是知识本身，而只是与知识相关联的权利。当然，权利代表的是利益。
2、实践中上述两种权利既可同时存在于一项具体知识产权中（如有效版权兼有财产权和精神权），也可独立存在于一项具体知识产权中（如普通商标仅有财产权而无精神权、过期专利和版权丧失了财产权，但发明或创作人的精神权仍然存续），还可能发生交叉（如作品的发表权、修改权既有财产权的成分，也有精神权的成分。其属于财产权的部分可以转让，其属于精神权的部分不可以转让）。
3、广义上看，知识产权还可以只有精神权而无财产权。例如尚未发表的科学发现，其发现人既无版权财产权，亦无专利财产权（未申请专利或该发现不受专利法保护），还因其未对知情者采取商业秘密保护措施而无商业秘密财产权。但发现人依其发现的事实仍享有对该项发现的精神权。如果他人署名发表该科学发现，尽管并不侵犯发现人的财产权，仍然侵犯发现人的精神权。现实生活中，常有人剽窃他人不享有或放弃享有财产权的创造成果而由自己署名发表。这种情况虽不侵犯他人财产权，但却侵犯他人精神权，也应当在法律禁止之列。
（五）“法定”和财产权的来源
关于知识产权的来源，本文采用了文献 [13]中“法定”的表述。对于知识产权的财产权，望文生义，“法定”、“法律赋予”或“由法律直接创设”的意思是相同或相似的。但对于精神权来说，“法定”仅仅意味着因法获得有效保护，权利本身是客观存在的，非由法律赋予或创设。本定义中，“法定”作为限定词被放在财产权和精神权之前，以说明财产权是由法律创设或赋予的，精神权是由法律规范和保护的。因而“法定”适用于财产权和精神权两者，“法律赋予”或“法律直接创设”则只适合财产权。故本文采用“法定”一词[16]。
望文生义，“法定”和“依法”有所不同。“法定”指由法律确定，必须考虑法律如何确定的问题；“依法”仅指依照法律，不涉及法律本身如何确定的问题。“法定”不仅植根于道德规范，更主要地是植根于知识产权客体的信息特征。这是知识产权本质或定义中最具现实意义的内容，也是本文讨论的重点。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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