知识产权的哲学、经济学和法学分析（之一）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
作为私有财产，知识产权是“由法律直接创设”[11]的，与自然法无关。在知识产权法律诞生之前，私有财产并不包括知识产权。现代社会对商业秘密的保护也是法律规定的，否则商业秘密也难以成为经济学意义上的私有财产。因为没有法律规定，商业秘密就难以作为财产进行市场估价和交易[2]。何况商业秘密是否应当纳入知识产权长期存在争议。直到TRIPs协定将商业秘密确定为知识产权保护的内容后[17]，这一争议才告一段落[33、34]。
物权是天然存在的，其私有财产属性早在法律（无论是成文法还是判例法）诞生之前就已成在。法律的作用仅仅是加以认可和规范而已[40]，其基础是自然法，即在自然状态下人们约定俗成的行为规范。例如郑和七下西洋，与沿岸各国进行货物贸易，无需知道各国的物权法，大家都知道并尊重物权的自然权利：船上的丝绸、瓷器、茶叶是我的，岸上的皮毛、香料、珠宝是你的。
物权的自然法属性在洛克的《政府论两篇》[35]中有详细的论述。他写道：“每个人都对自己的人身享有所有权。……他的身体所从事的‘劳动’和他的双手所做的‘工作’，是正当地属于他的。那么，无论他使什么东西脱离自然所提供的状态，……他就使他的劳动与之混合了，……使它成为自己的财产，……因此而排除了其他人的共同权利”[18]。卢梭认为这种自然权利必须通过人们订立社会契约而进入文明社会才能稳定存在。在此之前，人与动物一样遵从弱肉强食的丛林规则。他在《社会契约论》[36]中写道：“在国家中，社会契约构成一切权利之基础。……从自然状态到社会状态的转变在人身上产生了非常显著的变化，在人的行为中，公义取代了本能，他们的行为具有了前所不具有的道德性。……在自然状态中如此薄弱的最先占有者的权利却深受一切社会人的尊重”。显然，卢梭并不反对洛克的自然权利说，但他补充阐明了这种自然权利因其符合“公义”和“道德”而被纳入社会契约，受到国家保护，才不被弱肉强食的丛林规则破坏，才成为稳定的财产。可见，无论是洛克还是卢梭，都同意物权是基于谁创造谁所有这一“正当”的自然法则的，后来的物权法不过是对这种正当的、符合道德和公义的自然法则的确认。
需要指出的是，洛克的自然法建立在“使什么东西脱离自然所提供的状态”的基础之上，这就使其对于先占先得的正当性的解释显得苍白乏力，因为先占未必改变自然所提供的状态。而卢梭把自然状态中“最先占有者的权利”作为“深受一切社会人的尊重”的自然权利而纳入社会契约，是因为这是人们为避免处于战争状态而约定俗成的行为规范。显然，卢梭更好地解释了先占先得的来历，更加符合实际。但其私有财产的“公义”和“道德性”弱于洛克的劳动改变自然状态而产生私有财产的“正当”性。
此外，洛克劳动财产论中的“正当”性还有一个前提条件[35]：“至少在还有足够多的、同样好的东西留给其他人共享的地方，情况就是如此。……同一自然法以这种方式给予我们财产权，同时也对这种财产权加以限制。……任何人都不可能侵犯另一个人的权利，也不可能为自己取得一宗财产而损害他的邻居，因为他的邻居（在别人取出他的一份之后）仍然有机会得到和那块土地被占用前一样好和一样多的财产”。显然，先占先得未必给其他人留下“一样好和一样多的财产”。这进一步削弱了先占先得的正当性。
综上所述，洛克关于私有财产的正当性有两个条件：一是通过劳动改变客体所处的自然状态；二是给其他人留下足够多和同样好的财产。具备上述两条件的私有财产的正当性是严谨的[19]。在物权领域，“谁创造谁所有”通常符合洛克的这两个条件。例如我生产并拥有（包括用我的其它劳动交换而拥有）一辆汽车，并不排斥他人通过同样的劳动拥有同样的汽车（不考虑知识产权问题）。所以我的汽车作为我的财产具有严谨的正当性[20]。但物权领域并非全都如此。例如主要基于先占先得的土地、矿产等自然资源，通常就不符合洛克的这两个条件。
卢梭将“谁创造谁所有”和“先占先得”的正当性建立在避免人们处于战争状态的符合“公义”的社会契约的基础上，更加符合实际。但其中“先占先得”的正当性并不严谨。例如中国秦末农民大起义的领袖陈胜就质疑过：“帝王将相宁有种乎”？如果先占先得天经地义，陈胜就不会为此不平了[21]。不过，“先占”往往伴随着劳动、冒险和机遇，所以在物权领域，人们通常赞同将“先占先得”作为解决人们处于战争状态的“公义”和“道德”而纳入社会契约。但必须指出，即使“先占”付出了劳动和冒险，仍然排斥了他人通过同样的劳动和冒险而获得一样多和同样好的物品，所以其正当性打了折扣。
在知识产权领域，无论是从洛克的正当性看，还是从卢梭的正当性看，将知识作为私有财产都难以基于正当性。从洛克的正当性看，生产某种产品的技术一旦被授予专利，他人就不能像专利权人那样可以通过自己的发明创造获得和使用这项技术。换句话说，在先申请或发明者剥夺了在后申请或发明者的权利，没有给后者留下足够多和同样好的财产，因而不具有正当性；从卢梭的正当性看，在知识产权制度建立之前，人们并未因争夺知识而处于战争状态，因而也不在人类进入文明社会所订立的社会契约中。例如，中国人没有因自己的“四大发明”被西方免费共享而对其开战，西方免费享用中国的“四大发明”也并非因中国弱小（中国曾长期是世界强国）。但在物权和其它领域，中国却因北方民族的侵掠而长期征战。人类之所以不因争夺知识而处于战争状态，是因为知识的信息属性使其不具有天然的稀缺性。换句话说，他人学习和使用知识并不妨碍在先使用者使用知识。但获得他人的物权却必须以他人物权的丧失为前提，从而使人们在自然状态下处于战争状态。所以，知识产权作为私有财产并非建立在人们为避免处于战争状态而约定俗成的社会契约或社会“公义”基础之上，知识产权制度也不是人类从丛林社会进入文明社会的产物，因为在知识产权制度建立之前，人类早已进入了文明社会。
以上分析表明，作为财产，知识产权存在的基础既非“谁创造谁所有”，也非“先占先得”。也就是说，知识产权制度并不是以法律形式对人类社会在自然状态下依道德或公义而实际存在的私有财产权的确认。知识产权的财产权是由法律创设的。在自然状态下，作为财产的知识产权原本并不存在。这是知识产权法与物权法的根本区别。
为什么作为财产的知识产权原本并不存在？难道知识不是人类创造的宝贵财富吗？私有财产如果不基于正当性或自然财产权，难道可以自由创设吗？要解开这些谜团，经济学可能是更加有效的工具。
（六）“法定”知识产权财产权的经济学解释
知识产权作为财产，其法定产权属性主要应从经济学的角度进行解释。这一方面是由于财产是经济学的范畴；另一方面是由于经济学更能从根本上解释知识产权的法定产权属性。
这里有必要弄清楚财产和财产权之间的区别。一般来说，财产指的是具有经济利益的客体，属于经济学的范畴；财产权指的是对于客体的权利，属于法学的范畴。
经济学在研究财产时，实际上假定了财产客体必然绑定财产权利。这就在经济学与法学之间架起了一座天然的桥梁。但这个桥梁仅在物权领域有效。在交易过程中，经济学认为交易的是财产，法学认为交易的是财产权。在物权领域，两者是相同的。财产与财产权实际上是同义语，因为两者不可分离。由于历史上人们主要关注有形财产，习惯使然，人们常将财产等同于财产权。正如英文Property既被翻译为财产，也被翻译为财产权。但在知识产权领域，财产权并不绑定于客体。例如购买专利许可，只涉及权利的交易，不涉及客体的交易。但习惯使然，我们仍把知识产权的财产权称为财产（如台湾称之为智慧财产、日本称之为知识财产等）。在经济学上，如果硬要把可用货币度量其价值的知识产权称为财产权而不得是财产，反而会带来不必要的麻烦。例如企业的无形资产评估将无法进行。所以，人们在讨论知识产权时，两种称谓常常并用。但在不同的语境下，含义可能不同[2]，知识产权界也常常因此而产生混乱。这种混乱在物权领域是不存在的。
传统上，法学在讨论权利时，主要从公平、正义、人权等道德范畴考虑问题。例如洛克的劳动财产论就是典型的代表。传统的知识产权法也主要从正当性方面讨论知识产权。从法学看，物的交易实际上是权利的交易。因而经济学所谓财产交易实际上是财产权交易。但毕竟物权的交易涉及客体的交易，知识产权的交易却通常不涉及客体的交易。所以即使是权利的交易，物权与知识产权也是不同的。
鉴于物权与知识产权之间存在上述显著差别，同时知识产权的财产权是一种具有极高经济价值的事物，是市场经济越来越重要的要素，仅从法学角度讨论知识产权是不够的。必须从经济学上搞清楚知识产权作为财产的理论依据，从而在知识产权领域架起经济学与法学之间的桥梁。
根据经济学的基本原理，财产由边际效用价值度量，与其客体的效用和稀缺性成正相关，两者缺一不可。效用就是使用价值。无用的东西不能成为财产；有用而不稀缺的东西也不能成为财产。例如普通的阳光、空气、海水，对于人类的生活或生产是必须的。但由于其取之不尽，用之不竭，所以不能成为财产。稀缺的前提是排他性，即只能被有限的主体专有。当然，根本就不存在的东西无所谓排他和稀缺，因为谁都没有的东西不存在边际效用价值。或为无价之宝，例如长生不老药。知识在未开发出来之前也属于这种状况。显然，这种不存在或尚不存在的东西不能成为财产。
物权客体的排他性和稀缺性是天然存在的。例如我的汽车不能同时是他人的汽车（分享产权是另一回事），而汽车的数量有限。所以汽车成为拥有者的财产。与物权客体不同，知识产权的客体是有用信息。其效用不言而喻。但作为信息，知识不具有天然的排他性和稀缺性。因为信息的特征是可无限复制和传播、不因使用而消耗、可由无限个主体同时拥有和使用等。换句话说，对于任何需要知识的人来说，知识都只能处于两种状态之一：要么无供给，要么无限供给。有限供给的状态不存在。这是由知识的信息属性决定的。而物权客体的财产属性恰好来自其有限供给的状态。可见，作为知识产权客体的知识无稀缺性，不具有边际效用价值，不能成为财产。
从人类数千甚至数万年的历史看，作为财产权的知识产权的历史仅几百年，我国实际上不到30年，不过是人类历史的瞬间。在人类历史发展的长河中，正是由于知识的信息属性及其天然的非财产性，才使得知识可以自由免费地传播、学习和利用，后人才得以在前人或他人创造的知识的基础上创造新的知识，人类才能发展到今天。无论是远古燧人氏钻木取火的发明，还是古代中国的“四大发明”，都证明了这一点。
然而近几百年尤其是近几十年来，随着知识对经济发展的重要性日益凸显，同时创造知识的投入和风险越来越大，而知识的传播日益快捷和方便，于是便出现了经济学上著名的公地悲剧现象。即：在自然状态下，由于知识为全人类共享，人们缺乏创造知识的经济学上的动力。解决这一问题的有效方法就是通过立法人为设定知识支配权的专有性或排他性，使之稀缺，从而成为私有财产。由此激励知识创新，以满足社会需求。这就是知识产权制度和知识产权的来历。可见，知识产权的财产权（不包括精神权）是人创造的事物，并不是对自然状态下的财产权的法律确认，也不是对正当性或天赋人权的法律保障。
需要指出的是，法定稀缺的是知识的支配权，并非知识本身。知识是不能被法定专有从而稀缺的，因为知识的信息属性决定了知识不可能被专有。即使法定专有，其法律也不具有可操作性，因为任何法律都不可能将信息从知晓者的头脑中清除。法律处置侵犯物权的客体返还措施在知识产权领域是不适用的。返还知识载体所返还的仍然是物，只不过这种物因承载知识而价值大增。如果这项知识被大脑记住了，或知识被复制到其它载体上了，则返还知识载体毫无意义。
更重要的是，这里讲的“知识产权的财产权是人创造的事物”并无道德意义。即使我们不考虑洛克和卢梭关于财产权正当性的成立条件，完全同意“谁创造谁所有”或“先占先得”的道德标准，由于知识的信息属性（不具有稀缺性），也不能成为创造或先占者的财产。换句话说，知识（包括技术、作品、商业标识和其他经营性信息）从来就不是财产，今后也不会是财产。知识就其本性而言，是人类共享的资源。这一方面是因为任何新知识都建立在前人知识的基础上，难以分开使用（道德层面）；更重要的是因为知识不具有稀缺性，无法像有形产品那样，可以通过对客体的排他性占有而实现对客体的权利（自然规律和经济学层面）。从制度经济学的角度看，知识产权的财产权是国家在市场失灵（知识天然不具有财产权属性）的情况下对自然状态进行干预，人为创设的。可见，从经济学看，知识产权之财产权只能是人创造的产物，而非源于自然法[22]。
这里有必要进一步明确本文中财产一词的含义。这里所说的财产，是经济学意义上的财产，即可以在市场上被估价和交易的物品。那种被绑定于特定主体的事物（如画师的技能、智者的智慧、歌唱家的天赋、人的名气、以及通过父子或师徒传承的秘方），尽管可以为该主体带来财富，却不是财产。因为这些技能、智慧、名气、天赋或限定于特定渠道传授的秘方是不能或不在市场上被估价和交易的，不是经济学意义上的财产，因而也不属于本文讨论的范围[23]。注意：拥有这些技能、智慧、天赋、名气或秘方的主体的劳动可以被交换。但这些技能、智慧、天赋、名气或秘方本身不可以或不在市场上被估价和交易。两者不可混淆。这类绑定于特定主体的技能、智慧、天赋、名气或秘方并不需要知识产权制度维护，它们遵循自身的发展规律
物权是天然存在的，其私有财产属性早在法律（无论是成文法还是判例法）诞生之前就已成在。法律的作用仅仅是加以认可和规范而已[40]，其基础是自然法，即在自然状态下人们约定俗成的行为规范。例如郑和七下西洋，与沿岸各国进行货物贸易，无需知道各国的物权法，大家都知道并尊重物权的自然权利：船上的丝绸、瓷器、茶叶是我的，岸上的皮毛、香料、珠宝是你的。
物权的自然法属性在洛克的《政府论两篇》[35]中有详细的论述。他写道：“每个人都对自己的人身享有所有权。……他的身体所从事的‘劳动’和他的双手所做的‘工作’，是正当地属于他的。那么，无论他使什么东西脱离自然所提供的状态，……他就使他的劳动与之混合了，……使它成为自己的财产，……因此而排除了其他人的共同权利”[18]。卢梭认为这种自然权利必须通过人们订立社会契约而进入文明社会才能稳定存在。在此之前，人与动物一样遵从弱肉强食的丛林规则。他在《社会契约论》[36]中写道：“在国家中，社会契约构成一切权利之基础。……从自然状态到社会状态的转变在人身上产生了非常显著的变化，在人的行为中，公义取代了本能，他们的行为具有了前所不具有的道德性。……在自然状态中如此薄弱的最先占有者的权利却深受一切社会人的尊重”。显然，卢梭并不反对洛克的自然权利说，但他补充阐明了这种自然权利因其符合“公义”和“道德”而被纳入社会契约，受到国家保护，才不被弱肉强食的丛林规则破坏，才成为稳定的财产。可见，无论是洛克还是卢梭，都同意物权是基于谁创造谁所有这一“正当”的自然法则的，后来的物权法不过是对这种正当的、符合道德和公义的自然法则的确认。
需要指出的是，洛克的自然法建立在“使什么东西脱离自然所提供的状态”的基础之上，这就使其对于先占先得的正当性的解释显得苍白乏力，因为先占未必改变自然所提供的状态。而卢梭把自然状态中“最先占有者的权利”作为“深受一切社会人的尊重”的自然权利而纳入社会契约，是因为这是人们为避免处于战争状态而约定俗成的行为规范。显然，卢梭更好地解释了先占先得的来历，更加符合实际。但其私有财产的“公义”和“道德性”弱于洛克的劳动改变自然状态而产生私有财产的“正当”性。
此外，洛克劳动财产论中的“正当”性还有一个前提条件[35]：“至少在还有足够多的、同样好的东西留给其他人共享的地方，情况就是如此。……同一自然法以这种方式给予我们财产权，同时也对这种财产权加以限制。……任何人都不可能侵犯另一个人的权利，也不可能为自己取得一宗财产而损害他的邻居，因为他的邻居（在别人取出他的一份之后）仍然有机会得到和那块土地被占用前一样好和一样多的财产”。显然，先占先得未必给其他人留下“一样好和一样多的财产”。这进一步削弱了先占先得的正当性。
综上所述，洛克关于私有财产的正当性有两个条件：一是通过劳动改变客体所处的自然状态；二是给其他人留下足够多和同样好的财产。具备上述两条件的私有财产的正当性是严谨的[19]。在物权领域，“谁创造谁所有”通常符合洛克的这两个条件。例如我生产并拥有（包括用我的其它劳动交换而拥有）一辆汽车，并不排斥他人通过同样的劳动拥有同样的汽车（不考虑知识产权问题）。所以我的汽车作为我的财产具有严谨的正当性[20]。但物权领域并非全都如此。例如主要基于先占先得的土地、矿产等自然资源，通常就不符合洛克的这两个条件。
卢梭将“谁创造谁所有”和“先占先得”的正当性建立在避免人们处于战争状态的符合“公义”的社会契约的基础上，更加符合实际。但其中“先占先得”的正当性并不严谨。例如中国秦末农民大起义的领袖陈胜就质疑过：“帝王将相宁有种乎”？如果先占先得天经地义，陈胜就不会为此不平了[21]。不过，“先占”往往伴随着劳动、冒险和机遇，所以在物权领域，人们通常赞同将“先占先得”作为解决人们处于战争状态的“公义”和“道德”而纳入社会契约。但必须指出，即使“先占”付出了劳动和冒险，仍然排斥了他人通过同样的劳动和冒险而获得一样多和同样好的物品，所以其正当性打了折扣。
在知识产权领域，无论是从洛克的正当性看，还是从卢梭的正当性看，将知识作为私有财产都难以基于正当性。从洛克的正当性看，生产某种产品的技术一旦被授予专利，他人就不能像专利权人那样可以通过自己的发明创造获得和使用这项技术。换句话说，在先申请或发明者剥夺了在后申请或发明者的权利，没有给后者留下足够多和同样好的财产，因而不具有正当性；从卢梭的正当性看，在知识产权制度建立之前，人们并未因争夺知识而处于战争状态，因而也不在人类进入文明社会所订立的社会契约中。例如，中国人没有因自己的“四大发明”被西方免费共享而对其开战，西方免费享用中国的“四大发明”也并非因中国弱小（中国曾长期是世界强国）。但在物权和其它领域，中国却因北方民族的侵掠而长期征战。人类之所以不因争夺知识而处于战争状态，是因为知识的信息属性使其不具有天然的稀缺性。换句话说，他人学习和使用知识并不妨碍在先使用者使用知识。但获得他人的物权却必须以他人物权的丧失为前提，从而使人们在自然状态下处于战争状态。所以，知识产权作为私有财产并非建立在人们为避免处于战争状态而约定俗成的社会契约或社会“公义”基础之上，知识产权制度也不是人类从丛林社会进入文明社会的产物，因为在知识产权制度建立之前，人类早已进入了文明社会。
以上分析表明，作为财产，知识产权存在的基础既非“谁创造谁所有”，也非“先占先得”。也就是说，知识产权制度并不是以法律形式对人类社会在自然状态下依道德或公义而实际存在的私有财产权的确认。知识产权的财产权是由法律创设的。在自然状态下，作为财产的知识产权原本并不存在。这是知识产权法与物权法的根本区别。
为什么作为财产的知识产权原本并不存在？难道知识不是人类创造的宝贵财富吗？私有财产如果不基于正当性或自然财产权，难道可以自由创设吗？要解开这些谜团，经济学可能是更加有效的工具。
（六）“法定”知识产权财产权的经济学解释
知识产权作为财产，其法定产权属性主要应从经济学的角度进行解释。这一方面是由于财产是经济学的范畴；另一方面是由于经济学更能从根本上解释知识产权的法定产权属性。
这里有必要弄清楚财产和财产权之间的区别。一般来说，财产指的是具有经济利益的客体，属于经济学的范畴；财产权指的是对于客体的权利，属于法学的范畴。
经济学在研究财产时，实际上假定了财产客体必然绑定财产权利。这就在经济学与法学之间架起了一座天然的桥梁。但这个桥梁仅在物权领域有效。在交易过程中，经济学认为交易的是财产，法学认为交易的是财产权。在物权领域，两者是相同的。财产与财产权实际上是同义语，因为两者不可分离。由于历史上人们主要关注有形财产，习惯使然，人们常将财产等同于财产权。正如英文Property既被翻译为财产，也被翻译为财产权。但在知识产权领域，财产权并不绑定于客体。例如购买专利许可，只涉及权利的交易，不涉及客体的交易。但习惯使然，我们仍把知识产权的财产权称为财产（如台湾称之为智慧财产、日本称之为知识财产等）。在经济学上，如果硬要把可用货币度量其价值的知识产权称为财产权而不得是财产，反而会带来不必要的麻烦。例如企业的无形资产评估将无法进行。所以，人们在讨论知识产权时，两种称谓常常并用。但在不同的语境下，含义可能不同[2]，知识产权界也常常因此而产生混乱。这种混乱在物权领域是不存在的。
传统上，法学在讨论权利时，主要从公平、正义、人权等道德范畴考虑问题。例如洛克的劳动财产论就是典型的代表。传统的知识产权法也主要从正当性方面讨论知识产权。从法学看，物的交易实际上是权利的交易。因而经济学所谓财产交易实际上是财产权交易。但毕竟物权的交易涉及客体的交易，知识产权的交易却通常不涉及客体的交易。所以即使是权利的交易，物权与知识产权也是不同的。
鉴于物权与知识产权之间存在上述显著差别，同时知识产权的财产权是一种具有极高经济价值的事物，是市场经济越来越重要的要素，仅从法学角度讨论知识产权是不够的。必须从经济学上搞清楚知识产权作为财产的理论依据，从而在知识产权领域架起经济学与法学之间的桥梁。
根据经济学的基本原理，财产由边际效用价值度量，与其客体的效用和稀缺性成正相关，两者缺一不可。效用就是使用价值。无用的东西不能成为财产；有用而不稀缺的东西也不能成为财产。例如普通的阳光、空气、海水，对于人类的生活或生产是必须的。但由于其取之不尽，用之不竭，所以不能成为财产。稀缺的前提是排他性，即只能被有限的主体专有。当然，根本就不存在的东西无所谓排他和稀缺，因为谁都没有的东西不存在边际效用价值。或为无价之宝，例如长生不老药。知识在未开发出来之前也属于这种状况。显然，这种不存在或尚不存在的东西不能成为财产。
物权客体的排他性和稀缺性是天然存在的。例如我的汽车不能同时是他人的汽车（分享产权是另一回事），而汽车的数量有限。所以汽车成为拥有者的财产。与物权客体不同，知识产权的客体是有用信息。其效用不言而喻。但作为信息，知识不具有天然的排他性和稀缺性。因为信息的特征是可无限复制和传播、不因使用而消耗、可由无限个主体同时拥有和使用等。换句话说，对于任何需要知识的人来说，知识都只能处于两种状态之一：要么无供给，要么无限供给。有限供给的状态不存在。这是由知识的信息属性决定的。而物权客体的财产属性恰好来自其有限供给的状态。可见，作为知识产权客体的知识无稀缺性，不具有边际效用价值，不能成为财产。
从人类数千甚至数万年的历史看，作为财产权的知识产权的历史仅几百年，我国实际上不到30年，不过是人类历史的瞬间。在人类历史发展的长河中，正是由于知识的信息属性及其天然的非财产性，才使得知识可以自由免费地传播、学习和利用，后人才得以在前人或他人创造的知识的基础上创造新的知识，人类才能发展到今天。无论是远古燧人氏钻木取火的发明，还是古代中国的“四大发明”，都证明了这一点。
然而近几百年尤其是近几十年来，随着知识对经济发展的重要性日益凸显，同时创造知识的投入和风险越来越大，而知识的传播日益快捷和方便，于是便出现了经济学上著名的公地悲剧现象。即：在自然状态下，由于知识为全人类共享，人们缺乏创造知识的经济学上的动力。解决这一问题的有效方法就是通过立法人为设定知识支配权的专有性或排他性，使之稀缺，从而成为私有财产。由此激励知识创新，以满足社会需求。这就是知识产权制度和知识产权的来历。可见，知识产权的财产权（不包括精神权）是人创造的事物，并不是对自然状态下的财产权的法律确认，也不是对正当性或天赋人权的法律保障。
需要指出的是，法定稀缺的是知识的支配权，并非知识本身。知识是不能被法定专有从而稀缺的，因为知识的信息属性决定了知识不可能被专有。即使法定专有，其法律也不具有可操作性，因为任何法律都不可能将信息从知晓者的头脑中清除。法律处置侵犯物权的客体返还措施在知识产权领域是不适用的。返还知识载体所返还的仍然是物，只不过这种物因承载知识而价值大增。如果这项知识被大脑记住了，或知识被复制到其它载体上了，则返还知识载体毫无意义。
更重要的是，这里讲的“知识产权的财产权是人创造的事物”并无道德意义。即使我们不考虑洛克和卢梭关于财产权正当性的成立条件，完全同意“谁创造谁所有”或“先占先得”的道德标准，由于知识的信息属性（不具有稀缺性），也不能成为创造或先占者的财产。换句话说，知识（包括技术、作品、商业标识和其他经营性信息）从来就不是财产，今后也不会是财产。知识就其本性而言，是人类共享的资源。这一方面是因为任何新知识都建立在前人知识的基础上，难以分开使用（道德层面）；更重要的是因为知识不具有稀缺性，无法像有形产品那样，可以通过对客体的排他性占有而实现对客体的权利（自然规律和经济学层面）。从制度经济学的角度看，知识产权的财产权是国家在市场失灵（知识天然不具有财产权属性）的情况下对自然状态进行干预，人为创设的。可见，从经济学看，知识产权之财产权只能是人创造的产物，而非源于自然法[22]。
这里有必要进一步明确本文中财产一词的含义。这里所说的财产，是经济学意义上的财产，即可以在市场上被估价和交易的物品。那种被绑定于特定主体的事物（如画师的技能、智者的智慧、歌唱家的天赋、人的名气、以及通过父子或师徒传承的秘方），尽管可以为该主体带来财富，却不是财产。因为这些技能、智慧、名气、天赋或限定于特定渠道传授的秘方是不能或不在市场上被估价和交易的，不是经济学意义上的财产，因而也不属于本文讨论的范围[23]。注意：拥有这些技能、智慧、天赋、名气或秘方的主体的劳动可以被交换。但这些技能、智慧、天赋、名气或秘方本身不可以或不在市场上被估价和交易。两者不可混淆。这类绑定于特定主体的技能、智慧、天赋、名气或秘方并不需要知识产权制度维护，它们遵循自身的发展规律
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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