智慧财产法政策学初探（2）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
1. 特许政策的杠杆理论[67]
我们都知道特许制度有三个功能，第一是促进发明及其公开；第二是通过早期给予特许的保护防止发明的重复投资；第三是通过早期授予特许权来促进该特许的产品化。
无论哪个都与效率性相关，但是特许权的问题最终是运用裁判规则还原当事人之间的权利义务关系。因此设立了这样的基准：在个别事例上是否真正实现了效率性并不特别清楚，但以特定的规则进行裁判，整体上可以实现相应的效率性。
关于这种粗略的制度设计的方法，是几个不同的理论所主张的[68]。比如，认为在抑止相同发明的寻租行为的同时，更应该对相关发明的投资给与激励，从而主张早期特许保护的期望理论（Prospect Theory）[69]；认为与其使其安稳处于独占地位，不如将其置于竞争中推进竞争创新的竞争创新理论（Competitive Innovation Theory）[70]；认为有必要给予基础发明和改进发明双方激励，从而授予双方特许权，同时规定在利用默认规则两者相互阻止的情况下，双方当事者一定要订立契约促进交涉的累积创新理论（Cumulative Innovation Theory）[71]；存在太多像遗传因子片段那样异质的片段性特许，反而不利于推进竞争创新，指出这一弊端的反共有物理论（Anticommons Theory）[72]；对因权利的保护范围过宽而导致混乱的弊端进行说明的特许丛林理论（Patent Thickets Problem）[73]等。
粗看的话会认为这5个理论相互间没有相容的内容，但近些时来，这些理论适用于各种不同的产业领域，阐明了各个领域有必要进行特许政策调整的宗旨，很值得注目。这就是Dan L. Burk和Mark A. Lemley主张的特许政策杠杆（Policy Levers）理论[74]。
Burk·Lemley认为第一个理论，即期望理论适用于制药产业。在这个领域中特许取得所带来的利益很大，因此发生寻租的可能性非常高。有关特许取得后的产品化，在临床试验等方面需要相当的投资，药品方面也是一个特许覆盖一个产品的情况较多，即使在早期授予特许也很少有弊害。因此，在这一领域采用尽早授予特许的期望理论值得期待。
第二个理论，即竞争创新理论适用于商业模式。在State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998) [75]之前，美国也不认为商业模式能取得特许。即由于在没有特许的状态下各式各样商业模式得以开发，授予特许的必要性很小。
第三个理论，即累积创新理论，Burk·Lemley认为其适用于软件产业比较合适。至少在日本也许会比较适合电机业界。在电机业界虽然发行很多特许，但由于日本国内的竞争企业具有同质性，不会产生因害怕报复而滥用特许的现象。其结果，促进了许可谈判，使交叉许可等合同得以缔结[76]。
第四个理论，即反共有物理论和第五个理论，即特许丛林理论，被各种生物工程和半导体产业所念叨而被主张，实际上也确实分别适合这两个领域。
Burk·Lemley的理论是适应各个领域特许制度的理论，换言之，其主张各个领域所希望的特许制度形态是不同的这一点，有着巨大的功绩。确实，既然各个产业情况不同，就没有丝毫必要去描述符合全产业领域的统一的特许制度形态。本文所呈示的5个理论各自的着眼点不同，并非完全相互排斥，也并非涉及所有领域。不同领域以根据诸如非显而易见性[77]或者保护范围的不同，探求其希望的特许政策，这种方法应该大力推荐。
Burk·Lemley的理论暗示了这样一点：作为实行与各领域相适应的特许政策杠杆的主体，到底是立法还是司法比较可取，不必设立网罗型（涉及一切）规则，顺应各个具体事例是可能的。由于具有游说活动的耐性，所以应该首推司法。这种构想在有关政治过程的讨论和法制度结构的连接方面，极具启发性。
立法上存在着这样的问题，即在政策形成过程中很容易产生不均衡的问题[78]。另外一方面，Burk·Lemley推荐的司法，游说活动起到的作用似乎更强。但是，为政策的形成收集信息的能力并非没有界限，代替其的民主正统性起到的作用相对较弱。由此看来，至少日本的制度要选择第三个选项，即对行政（特许厅）进行政策指导予以一定的期待。现在的事实是，特许厅在各个领域设立的专门化审查官之下，运用与各个技术领域相适应的特许制度，而且将特定领域的处理方法以审查基准的形式进行明示[79]。期待特许厅发挥这样的作用的同时，难道不应该修正传统法治主义模型，即基于司法的审查基准的全面审查这种思考方法吗。这在本文的（3）③）中已做过叙述。
2. 著作权法的第三次浪潮[80]
关于著作权制度，有时会有认为复制禁止权是能与不朽的大法典相媲美的主张，但著作权不只是从历史看来随着技术、社会环境的变化而产生的权利，还应该会随着时代的变更不断发展下去[81]。
与现在各国的著作权法相联系的著作权制度的起源，要追溯到18世纪初的英国。历史上，随着活字印刷术的普及，出版业也逐渐兴盛，同时，由于内容相同的书籍的竞合，导致投资的回收很困难。出版者感受到了防止这种困难出现的必要性，于是与保护著作人利益的思想相结合，制定了著作权制度[82]。
就这样随着印刷术的普及而登场的著作权法，直到现在仍以复制禁止权为中心，同时设置了对公共使用行为的规制，构成了著作权法的体系[83]。这种复制中心主义在复制技术还没有普及到个人层面的私人领域的时代，主要是规制（与私领域相区别意义上的）公共领域，对私人自由的介入程度很小[84]。到了20世纪后半期，随着录音、录像、复制和复制技术逐渐渗透到私人领域，著作权法的原则对私人自由造成了过度制约，与此相反，著作权法的实效性自身也遭到了质疑。
从对著作权制度产生的意义上来看，将印刷技术的普及称作第一次浪潮的话，复制技术向私人领域的普及应该是著作权制度遭遇的第二次浪潮。作为对策，在坚持复制禁止权中心主义的同时，增设了出租权、私人录音录像补偿金请求权等弥补不足的应急措施。将复制权中心主义当作金科玉律去信奉，有时容易陷入“复制是否就等于恶”这样的议论。能够很容易地复制，其材料也与原创作品几乎没差别，这样的时代的到来，意味着人类生活被丰富的可能性将大大扩展。而仍未改变的法制度成为了脚镣，这种技术恩惠的享受中注定是要失败的。在长期讨论立法论的时候，不受制于复制权中心主义的、更加自由的构想是必要的[85]。
但是，随着英特网时代的到来，对于著作权法的前提，带来了与（依然未解决的）第二次浪潮实质不同的第三次浪潮的变化。也就是说，通过复制技术和送受信技术的普及、以及信息通信网的整合，谁都能够向公有领域送信，于是私领域与共领域浑然一体化，变得难以区分。在这里，不只是复制禁止权中心主义，甚至连“公的”使用行为这种制约，也渐渐失去其作为防止对私人自由过度介入的机制的作用。今后，对模仿保护或送受信的技术管理、以及以点击方式构筑的著作权防卫体制，要予以推进。它应该作为容易实现给著作权人带来充分的利益返还的中间手段而予以采用，同时有必要对解除技术的普及和课金体制的构筑进行并行设置。不然的话，各种保护机制，就会化作保护一直以来作为普及著作物的技术型媒介的既得权益的手段，复制技术和送受信技术的普及应该带来的便利，社会或者说是私人全体可能就无法很好地享受到[86]。在此之中，著作权法所追求的可能是从复制禁止权中心主义、公的使用行为规制的并用主义的理论体系转换。
本来，有关著作权的根据就和其他的智慧财产权一样，有着自然权论和激励论相对立的观点，于是可能会有这样的批判：前面的理论体系转换和本文一样，只不过是立足于激励论的学者才得出来的结论。但是，与本文不同，即使采用自然权论的立场，人们创作出了某个东西，但社会却朝着新技术到来前的状态倒退，这能够作为有作用的强势命题得以主张吗？我想对此还有必要进行根本性的讨论。
四 结语
将本文提倡的智慧财产法政策学的主张进行略述的话，就是①既然智慧财产权是制约人自由的规则，那么劳动所有权、人格权等自然权论存在意义的正当化就很困难，所以不得不依靠以激励来改善效率性的理论。②但是另一方面，效率性的尺度上存在争议，除效率和自由的矛盾之外，效率性改善的检验也很困难，最终依赖于民主决定的具有政治责任的程序正统化。③但是，在政策形成过程中，易于组织化的大企业的利益容易被反映，不易组织化的私人的利益难以被反映，由于这种结构性不均衡的作用，智慧财产权往往被过度强化。④因此，为了尽可能消除不均衡，一边探索统领政策形成过程的构造[87]，同时为了确保自由，通过运用司法的作用，保障程序的正统性。⑤从效率性的观点来看，尽可能释明所希望的制度（或者不希望的制度），同时将应该确保自由的领域明确化，在呈示这种归结主义的理论的基础上，应该减少灰色的领域，缩小由程序决定的裁量的范围。
最后想就本文的构想所适合的领域再说几句。
目前所介绍的本文的理论是以智慧财产法规制的积极根据和所希望的推进成果创造及其普及这种纲领的合适性为前提的
我们都知道特许制度有三个功能，第一是促进发明及其公开；第二是通过早期给予特许的保护防止发明的重复投资；第三是通过早期授予特许权来促进该特许的产品化。
无论哪个都与效率性相关，但是特许权的问题最终是运用裁判规则还原当事人之间的权利义务关系。因此设立了这样的基准：在个别事例上是否真正实现了效率性并不特别清楚，但以特定的规则进行裁判，整体上可以实现相应的效率性。
关于这种粗略的制度设计的方法，是几个不同的理论所主张的[68]。比如，认为在抑止相同发明的寻租行为的同时，更应该对相关发明的投资给与激励，从而主张早期特许保护的期望理论（Prospect Theory）[69]；认为与其使其安稳处于独占地位，不如将其置于竞争中推进竞争创新的竞争创新理论（Competitive Innovation Theory）[70]；认为有必要给予基础发明和改进发明双方激励，从而授予双方特许权，同时规定在利用默认规则两者相互阻止的情况下，双方当事者一定要订立契约促进交涉的累积创新理论（Cumulative Innovation Theory）[71]；存在太多像遗传因子片段那样异质的片段性特许，反而不利于推进竞争创新，指出这一弊端的反共有物理论（Anticommons Theory）[72]；对因权利的保护范围过宽而导致混乱的弊端进行说明的特许丛林理论（Patent Thickets Problem）[73]等。
粗看的话会认为这5个理论相互间没有相容的内容，但近些时来，这些理论适用于各种不同的产业领域，阐明了各个领域有必要进行特许政策调整的宗旨，很值得注目。这就是Dan L. Burk和Mark A. Lemley主张的特许政策杠杆（Policy Levers）理论[74]。
Burk·Lemley认为第一个理论，即期望理论适用于制药产业。在这个领域中特许取得所带来的利益很大，因此发生寻租的可能性非常高。有关特许取得后的产品化，在临床试验等方面需要相当的投资，药品方面也是一个特许覆盖一个产品的情况较多，即使在早期授予特许也很少有弊害。因此，在这一领域采用尽早授予特许的期望理论值得期待。
第二个理论，即竞争创新理论适用于商业模式。在State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998) [75]之前，美国也不认为商业模式能取得特许。即由于在没有特许的状态下各式各样商业模式得以开发，授予特许的必要性很小。
第三个理论，即累积创新理论，Burk·Lemley认为其适用于软件产业比较合适。至少在日本也许会比较适合电机业界。在电机业界虽然发行很多特许，但由于日本国内的竞争企业具有同质性，不会产生因害怕报复而滥用特许的现象。其结果，促进了许可谈判，使交叉许可等合同得以缔结[76]。
第四个理论，即反共有物理论和第五个理论，即特许丛林理论，被各种生物工程和半导体产业所念叨而被主张，实际上也确实分别适合这两个领域。
Burk·Lemley的理论是适应各个领域特许制度的理论，换言之，其主张各个领域所希望的特许制度形态是不同的这一点，有着巨大的功绩。确实，既然各个产业情况不同，就没有丝毫必要去描述符合全产业领域的统一的特许制度形态。本文所呈示的5个理论各自的着眼点不同，并非完全相互排斥，也并非涉及所有领域。不同领域以根据诸如非显而易见性[77]或者保护范围的不同，探求其希望的特许政策，这种方法应该大力推荐。
Burk·Lemley的理论暗示了这样一点：作为实行与各领域相适应的特许政策杠杆的主体，到底是立法还是司法比较可取，不必设立网罗型（涉及一切）规则，顺应各个具体事例是可能的。由于具有游说活动的耐性，所以应该首推司法。这种构想在有关政治过程的讨论和法制度结构的连接方面，极具启发性。
立法上存在着这样的问题，即在政策形成过程中很容易产生不均衡的问题[78]。另外一方面，Burk·Lemley推荐的司法，游说活动起到的作用似乎更强。但是，为政策的形成收集信息的能力并非没有界限，代替其的民主正统性起到的作用相对较弱。由此看来，至少日本的制度要选择第三个选项，即对行政（特许厅）进行政策指导予以一定的期待。现在的事实是，特许厅在各个领域设立的专门化审查官之下，运用与各个技术领域相适应的特许制度，而且将特定领域的处理方法以审查基准的形式进行明示[79]。期待特许厅发挥这样的作用的同时，难道不应该修正传统法治主义模型，即基于司法的审查基准的全面审查这种思考方法吗。这在本文的（3）③）中已做过叙述。
2. 著作权法的第三次浪潮[80]
关于著作权制度，有时会有认为复制禁止权是能与不朽的大法典相媲美的主张，但著作权不只是从历史看来随着技术、社会环境的变化而产生的权利，还应该会随着时代的变更不断发展下去[81]。
与现在各国的著作权法相联系的著作权制度的起源，要追溯到18世纪初的英国。历史上，随着活字印刷术的普及，出版业也逐渐兴盛，同时，由于内容相同的书籍的竞合，导致投资的回收很困难。出版者感受到了防止这种困难出现的必要性，于是与保护著作人利益的思想相结合，制定了著作权制度[82]。
就这样随着印刷术的普及而登场的著作权法，直到现在仍以复制禁止权为中心，同时设置了对公共使用行为的规制，构成了著作权法的体系[83]。这种复制中心主义在复制技术还没有普及到个人层面的私人领域的时代，主要是规制（与私领域相区别意义上的）公共领域，对私人自由的介入程度很小[84]。到了20世纪后半期，随着录音、录像、复制和复制技术逐渐渗透到私人领域，著作权法的原则对私人自由造成了过度制约，与此相反，著作权法的实效性自身也遭到了质疑。
从对著作权制度产生的意义上来看，将印刷技术的普及称作第一次浪潮的话，复制技术向私人领域的普及应该是著作权制度遭遇的第二次浪潮。作为对策，在坚持复制禁止权中心主义的同时，增设了出租权、私人录音录像补偿金请求权等弥补不足的应急措施。将复制权中心主义当作金科玉律去信奉，有时容易陷入“复制是否就等于恶”这样的议论。能够很容易地复制，其材料也与原创作品几乎没差别，这样的时代的到来，意味着人类生活被丰富的可能性将大大扩展。而仍未改变的法制度成为了脚镣，这种技术恩惠的享受中注定是要失败的。在长期讨论立法论的时候，不受制于复制权中心主义的、更加自由的构想是必要的[85]。
但是，随着英特网时代的到来，对于著作权法的前提，带来了与（依然未解决的）第二次浪潮实质不同的第三次浪潮的变化。也就是说，通过复制技术和送受信技术的普及、以及信息通信网的整合，谁都能够向公有领域送信，于是私领域与共领域浑然一体化，变得难以区分。在这里，不只是复制禁止权中心主义，甚至连“公的”使用行为这种制约，也渐渐失去其作为防止对私人自由过度介入的机制的作用。今后，对模仿保护或送受信的技术管理、以及以点击方式构筑的著作权防卫体制，要予以推进。它应该作为容易实现给著作权人带来充分的利益返还的中间手段而予以采用，同时有必要对解除技术的普及和课金体制的构筑进行并行设置。不然的话，各种保护机制，就会化作保护一直以来作为普及著作物的技术型媒介的既得权益的手段，复制技术和送受信技术的普及应该带来的便利，社会或者说是私人全体可能就无法很好地享受到[86]。在此之中，著作权法所追求的可能是从复制禁止权中心主义、公的使用行为规制的并用主义的理论体系转换。
本来，有关著作权的根据就和其他的智慧财产权一样，有着自然权论和激励论相对立的观点，于是可能会有这样的批判：前面的理论体系转换和本文一样，只不过是立足于激励论的学者才得出来的结论。但是，与本文不同，即使采用自然权论的立场，人们创作出了某个东西，但社会却朝着新技术到来前的状态倒退，这能够作为有作用的强势命题得以主张吗？我想对此还有必要进行根本性的讨论。
四 结语
将本文提倡的智慧财产法政策学的主张进行略述的话，就是①既然智慧财产权是制约人自由的规则，那么劳动所有权、人格权等自然权论存在意义的正当化就很困难，所以不得不依靠以激励来改善效率性的理论。②但是另一方面，效率性的尺度上存在争议，除效率和自由的矛盾之外，效率性改善的检验也很困难，最终依赖于民主决定的具有政治责任的程序正统化。③但是，在政策形成过程中，易于组织化的大企业的利益容易被反映，不易组织化的私人的利益难以被反映，由于这种结构性不均衡的作用，智慧财产权往往被过度强化。④因此，为了尽可能消除不均衡，一边探索统领政策形成过程的构造[87]，同时为了确保自由，通过运用司法的作用，保障程序的正统性。⑤从效率性的观点来看，尽可能释明所希望的制度（或者不希望的制度），同时将应该确保自由的领域明确化，在呈示这种归结主义的理论的基础上，应该减少灰色的领域，缩小由程序决定的裁量的范围。
最后想就本文的构想所适合的领域再说几句。
目前所介绍的本文的理论是以智慧财产法规制的积极根据和所希望的推进成果创造及其普及这种纲领的合适性为前提的
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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