智慧财产法政策学初探（2）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
[88]。就像多次提到的那样，至少在国内法中，能够领会到单个智慧财产法的集合体的背后，是以这样的纲领为标准来实现民主决定的。
但是，智慧财产权能够对他人的利用自由进行无限定的规制，因为也没有场所上的限定，多国籍企业等的活动有着在国际上进行权利扩张的倾向。用一个适用于国内法的理论去评价智慧财产法是不允许的。于是，激励论在吸取了“竞争性繁荣”论的基础上得到了进一步发展，但这是在以达到閾値的社会为前提的，在国际上成熟度具有差别的社会中并不直接通用[89]。但是，我认为本文所提倡的面向程序的构想，即使在利害关系激烈对立的国际社会，也能够很好地适用。在对有关智慧财产的国际性政策形成过程中出现的偏差进行认识的基础上，有必要探求正统程序，并呈现出归结主义的控制理论。
比如，作为激励论无法简单处理的典型例，举出与传统知识和遗传资源的使用相关的国际性争论这一事例。关于其论点，就像大家所知道的，正是发达国家和拥有丰富传统知识、遗传资源的发展中国家激烈对立之处[90]。
有关传统知识，从多文化主义[91]的观点出发，应该抓住两者之间的本质差别，——即动态的、工业化的、以个人主义文化为前提的发达国家的智慧财产法制，与渐进的、生态化的、以共同体主义的文化为前提的传统知识的保护两者之间的本质差别[92]。另外，与生态系统相关的传统知识、遗传资源的保护问题上，是重视产业的发展还是重视生物多样性、环境保护？对这个问题的回答如果不顾政策、价值观的不同是不应该去说的[93]。在这种文化和价值观等都不同的认识下，无法论证归结主义中哪一种正确。结果是，只能通过国际性条约的交涉，委托给程序来解决，但是确保正统性成为一个问题[94]。这时候即使不能采用应该保护传统知识、遗传资源这一自然权的结论，但可以运用发达国家的智慧财产法制的内容。而认为对这些内容的保护与智慧财产法制度无关，因持有这样的先入观念而对寻求保护的声音完全不听，这样的理由是不成立的。对于这一点有必要铭记[95]。
【付记】21世纪COE计划「新世代知的財産法政策学の国際拠点の形成」也于2008年3月结束了长达5年的研究计划，与此同时，本刊『知的財産法政策学研究』也以本号作为其中的一个段落进行迎接。本文通过俯瞰该计划的成果，对其作了个小结。借此机会，对本文写作期间以各种形式给予我帮助的各位表示感
[50] 最判昭和63.3.15民集42巻3号199頁［クラブ・キャッツアイ上告審］（参考田村/前注释[30]149～153页）。该最判是歌唱者（客）物理性的歌唱行为，除此之外的歌者的歌唱和评价作为必要的条件、后者管理前者的行为，（＝管理性）、由此获得利益（＝利益性），这两个必要条件成立的理解。作为对判断趣旨范围以及意义的批判性探讨，参考上野达弘「いわゆる『カラオケ法理』の再検討」『知的財産権法と競争法の現代的展開』（纹谷畅男古稀・2006年・发明协会）。
[51] 東京地决平成14.4.9判時1780号25页［ファイルローグ著作隣接権仮処分］、東京地決平成14.4.11判時1780号25页［ファイルローグ著作権仮処分］、東京地判平成15.1.29平成14（ワ）4249［同中間判決］、東京地判平成15.1.29判時1810号29页［同中間判決］提出。关于裁判例子，参考田村善之「検索サイトをめぐる著作権法の諸問題(3)－寄与侵害、間接侵害、フェア・ユース、引用等－」智慧财产法政策学研究18号（2007年）。
[52] 因此，有关物的手段提供行为，不是卡拉OK法理，而希望是共同不法行为的结构，即在没有造成对利用行为者的侵害时候，手段提供者的侵害行为也不成立。（参考最判平成13.3.2民集55巻2号185頁［ナイトパブG7上告審］，作为原判决的评析，田村善之［判批］NBL 694号（2000年）），在特许法造成的间接侵害范围上（参考田村善之「多機能型間接侵害制度による本質的部分の保護の適否－均等論との整合性－」智慧财产法政策学研究15号（2007年）应该承认差止，这一趣旨的说明，见田村/前注释[51]。关于这个问题、也参考了吉田克己「著作権の『間接侵害』」と差止請求」田村编・前注释[21]创成。
[53] 与其他的要件一起，见最判平成10.2.24民集52巻1号113页［ボールスプライン軸受］。田村・前注释[14]智慧财产法224～237页。
[54] 田村/前注释[21]。也参考了窪田充見「不法行為法学から見たパブリシティ－生成途上の権利の保護における不法行為法の役割に関する覚書－」民商法杂志133巻4=5号741页（2006年）、中山信弘『著作権法』（2007年・有斐閣）209页。
这时，由于不法行为得到认定，相关利益被社会认可为值得受到法律保护，认为这是必要条件的见解也是有的。（窪田/前掲注[54]741・743页）。本文领会的是这样一种法的价值判断：至少着眼与日本法，面向个别的智慧财产法的集合体，在必要的成果开发的激励不足时，为了保护这个激励而不惜将免费使用行为規律化（长谷川/前注释[21]18～24页的摘要的竞争繁荣论）。司法必须谦虚的理由是，并不是因为社会性不承认，而是技术上判断的困难，离不开政治上的责任。因此，认为不需要对像窪田/前注释所提倡前提予以充实。
[55] 田村善之［判批］专利研究14号（1992年）。
[56] 山根崇邦［判批］智慧财产法政策学研究18号（2007年）。
[57] 以上，田村/前注释[21]。
[58] 「検索サイトをめぐる著作権法の諸問題(1)－寄与侵害、間接侵害、フェア・ユース、引用等－」智慧财产法政策学研究16号96～99页（2007年）。
[59] 例如，用于宣传的照明用品的商品目录内，和室摄影照片内映入了挂轴上的书法的案例。可以说照片中的书法，每个字有3厘米到9厘米大小，墨的浓淡，污点的痕迹，笔锋的力度之类的创作的表现都没有显现出来，由此作出了否定著作权侵害的判决（東京地判平成11.10.27判時1701号157页［雪月花］、東京高判平成14.2.18判时1786号136页
比如，作为激励论无法简单处理的典型例，举出与传统知识和遗传资源的使用相关的国际性争论这一事例。关于其论点，就像大家所知道的，正是发达国家和拥有丰富传统知识、遗传资源的发展中国家激烈对立之处[90]。
有关传统知识，从多文化主义[91]的观点出发，应该抓住两者之间的本质差别，——即动态的、工业化的、以个人主义文化为前提的发达国家的智慧财产法制，与渐进的、生态化的、以共同体主义的文化为前提的传统知识的保护两者之间的本质差别[92]。另外，与生态系统相关的传统知识、遗传资源的保护问题上，是重视产业的发展还是重视生物多样性、环境保护？对这个问题的回答如果不顾政策、价值观的不同是不应该去说的[93]。在这种文化和价值观等都不同的认识下，无法论证归结主义中哪一种正确。结果是，只能通过国际性条约的交涉，委托给程序来解决，但是确保正统性成为一个问题[94]。这时候即使不能采用应该保护传统知识、遗传资源这一自然权的结论，但可以运用发达国家的智慧财产法制的内容。而认为对这些内容的保护与智慧财产法制度无关，因持有这样的先入观念而对寻求保护的声音完全不听，这样的理由是不成立的。对于这一点有必要铭记[95]。
【付记】21世纪COE计划「新世代知的財産法政策学の国際拠点の形成」也于2008年3月结束了长达5年的研究计划，与此同时，本刊『知的財産法政策学研究』也以本号作为其中的一个段落进行迎接。本文通过俯瞰该计划的成果，对其作了个小结。借此机会，对本文写作期间以各种形式给予我帮助的各位表示感
[50] 最判昭和63.3.15民集42巻3号199頁［クラブ・キャッツアイ上告審］（参考田村/前注释[30]149～153页）。该最判是歌唱者（客）物理性的歌唱行为，除此之外的歌者的歌唱和评价作为必要的条件、后者管理前者的行为，（＝管理性）、由此获得利益（＝利益性），这两个必要条件成立的理解。作为对判断趣旨范围以及意义的批判性探讨，参考上野达弘「いわゆる『カラオケ法理』の再検討」『知的財産権法と競争法の現代的展開』（纹谷畅男古稀・2006年・发明协会）。
[51] 東京地决平成14.4.9判時1780号25页［ファイルローグ著作隣接権仮処分］、東京地決平成14.4.11判時1780号25页［ファイルローグ著作権仮処分］、東京地判平成15.1.29平成14（ワ）4249［同中間判決］、東京地判平成15.1.29判時1810号29页［同中間判決］提出。关于裁判例子，参考田村善之「検索サイトをめぐる著作権法の諸問題(3)－寄与侵害、間接侵害、フェア・ユース、引用等－」智慧财产法政策学研究18号（2007年）。
[52] 因此，有关物的手段提供行为，不是卡拉OK法理，而希望是共同不法行为的结构，即在没有造成对利用行为者的侵害时候，手段提供者的侵害行为也不成立。（参考最判平成13.3.2民集55巻2号185頁［ナイトパブG7上告審］，作为原判决的评析，田村善之［判批］NBL 694号（2000年）），在特许法造成的间接侵害范围上（参考田村善之「多機能型間接侵害制度による本質的部分の保護の適否－均等論との整合性－」智慧财产法政策学研究15号（2007年）应该承认差止，这一趣旨的说明，见田村/前注释[51]。关于这个问题、也参考了吉田克己「著作権の『間接侵害』」と差止請求」田村编・前注释[21]创成。
[53] 与其他的要件一起，见最判平成10.2.24民集52巻1号113页［ボールスプライン軸受］。田村・前注释[14]智慧财产法224～237页。
[54] 田村/前注释[21]。也参考了窪田充見「不法行為法学から見たパブリシティ－生成途上の権利の保護における不法行為法の役割に関する覚書－」民商法杂志133巻4=5号741页（2006年）、中山信弘『著作権法』（2007年・有斐閣）209页。
这时，由于不法行为得到认定，相关利益被社会认可为值得受到法律保护，认为这是必要条件的见解也是有的。（窪田/前掲注[54]741・743页）。本文领会的是这样一种法的价值判断：至少着眼与日本法，面向个别的智慧财产法的集合体，在必要的成果开发的激励不足时，为了保护这个激励而不惜将免费使用行为規律化（长谷川/前注释[21]18～24页的摘要的竞争繁荣论）。司法必须谦虚的理由是，并不是因为社会性不承认，而是技术上判断的困难，离不开政治上的责任。因此，认为不需要对像窪田/前注释所提倡前提予以充实。
[55] 田村善之［判批］专利研究14号（1992年）。
[56] 山根崇邦［判批］智慧财产法政策学研究18号（2007年）。
[57] 以上，田村/前注释[21]。
[58] 「検索サイトをめぐる著作権法の諸問題(1)－寄与侵害、間接侵害、フェア・ユース、引用等－」智慧财产法政策学研究16号96～99页（2007年）。
[59] 例如，用于宣传的照明用品的商品目录内，和室摄影照片内映入了挂轴上的书法的案例。可以说照片中的书法，每个字有3厘米到9厘米大小，墨的浓淡，污点的痕迹，笔锋的力度之类的创作的表现都没有显现出来，由此作出了否定著作权侵害的判决（東京地判平成11.10.27判時1701号157页［雪月花］、東京高判平成14.2.18判时1786号136页
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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