知识产权的哲学、经济学和法学分析（之三）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
七、商标权和版权的正当性
与专利情况不同，商标权和版权的财产权属性在多数情况下具有道德上的正当性（满足洛克正当性的两个条件），因为多数情况下某商标或版权的确立并不妨碍其他民事主体创造并拥有自己的功能相同或类似但形式不同的商标符号或版权作品。这是因为商标符号和版权作品的创设或创作空间几乎是无限的，没有必要雷同。碰巧雷同比较偶然。换句话说，多数情况下在先的权利并不剥夺在后的创设或创作及获利的权利。
尽管如此，版权的正当性仍然存在一些问题。首先，版权可能妨碍他人思想表达的自由。而思想表达的自由属于人权。如果我们同意人权的正当性高于财产权的正当性，则版权就应当让位于表达思想自由的人权[1]。日本的知识产权战略对此给与了高度的关注，值得我们借鉴。其次，即使从经济利益上看，某些软件版权的正当性也存在问题，因为在先软件可能成为标准（包括事实标准），从而剥夺在后创造者享有同等的权利（不符合洛克的第二个条件）。例如微软的视窗和办公软件在我国就已成为事实标准。其它同类软件要么没有市场，要么必须与之兼容。但完全兼容往往做不到，因为在先软件在不断升级。这种竞争上的劣势往往并非后开发软件技术上落后，而仅仅是因为开发时间在后。可见，版权的正当性并不是绝对的。相比之下，商标的正当性更多一些，但亦非绝对。例如鳄鱼商标在不同时期被不同企业在不同国家注册或使用，说明鳄鱼商标有其独特的魅力。如果根据在先原则剥夺在后者鳄鱼商标的使用权，显然不符合洛克财产权正当性的第二个条件。当然，这类情况毕竟很少。所以商标和版权在多数情况下具有正当性。
但即使这样，商标权和版权的财产权属性也是法律创设的，而不是对基于正当性而自然存在的财产权的确认。这是因为，商标权和版权的客体都具有信息的本质属性。从可操作性上看，不可能通过对客体的占有而实现对客体的权利；从经济学上看，信息不具有物权客体那样天然的排他性和稀缺性，无法成为财产。
历史上，屈原、李白、杜甫等人的诗篇、曹雪芹的《红楼梦》、罗贯中的《三国演义》、欧洲古代诗人荷马的史诗、莎士比亚的戏剧等，都未能使创作者成为富翁。因为那时世界各国都没有版权法。但在世界上大多数国家都颁布了版权法的今天，比尔×盖茨因他开发软件而成为世界首富，罗琳也因她创作《哈利×波特》而成为英国第一富婆。
商标的情况也类似。在商品流通有限、市场不发达的作坊式小商品经济时代，商品虽然可以被打上标记以便区分不同的产品，但这种标记的不被他人使用往往基于消费者可以很容易分辨产品的真伪，从而使造假者难以生存。同时，标记本身也被限定在原生产者的产品上使用，不可以交易。例如，刻有张小泉标记的剪刀必须是张小泉作坊生产的。如果许可他人使用该标记，则欺骗了消费者，会受到唾弃或惩罚。换句话说，这种标记被绑定在特定生产者及其产品上，不能在市场上被估价和交易，因而不是经济学意义上的财产或财产权。当然，产品标记的确可以提升标记拥有者的经济利益。但这并不说明标记本身是财产。这正如某人有很大的名气，他可以由此获得巨大的经济利益，但他的名气却不是财产。因为名气本身不能在市场上估价和交易。
随着时代进步，商品流通日益便利，市场日益发达，消费者通常只能通过产品标记来辨识产品，而难以了解该标记产品的实际生产者。这时，产品标记可以被其他生产者使用而不被消费者知晓。同时，标记被许可或转让给其他生产者也成为可能。换句话说，产品标记可以在市场上被估价和交易了。这使得产品标记具有了成为经济学意义上的财产的可能性。但是，由于标记本身的信息属性，如果没有法律限制，在自然状态下，任何人均可以使用该标记而无须得到原使用者的授权或转让。在这种情况下，产品标记的市场估价和交易将难以进行。也就是说，在自然状态下，产品标记不具有经济学意义上的财产属性。仅当立法者为其所代表的社会群体的利益立法赋予产品标记专有性后，产品标记的支配权才具有了排他性和稀缺性，才在经济学意义上成为了财产，即商标。
由此可见，商标法和版权法也不是对既有自然财产权的确认，而是立法主体创设的。既然商标权和版权的财产权是立法主体创设的，当然就只能依据立法主体所代表的选民或社会公众（一国地域范围内）的利益来立法。可见，尽管商标和版权在多数情况下（并非绝对）具有天然的正当性，但在自然状态下却不是财产，商标法和版权法也不是基于自然法，而是人为创设的法律。当然，立法主体在立法时会充分考虑商标和版权的正当性，因为这是国家软实力的组成部分。但更重要的是，保护商标和版权是本国民族品牌和民族文化产业发展的需要，是保护本国消费者利益的需要，甚至是传承和弘扬本国民族文化的需要。
以上结论是在国内视野下得出的。从国际上看，在经济全球化的今天，我国已加入WTO和TRIPs协定，已不可能走美国曾经只保护本国人知识产权的老路。因此，切实保护外国在华知识产权已成为国家利益最大化的必然选择。原因在于我国所处的时代已不同于当初的美国。从国家整体利益考虑，加入并遵守TWO和TRIPs协定对我国利大于弊。但这并不等于我国要从人类道德或正义出发更严格地要求自己、额外承担WTO和TRIPs规定之外的保护外国在华知识产权的义务，除非这种额外承担能够换来额外回报。
其实，任何知识产权的客体无论其正当性如何，都由于其信息属性而不具有稀缺性，从而在自然状态下不能成为财产，必须依靠法定权利稀缺才能成为财产。也就是说，任何知识产权的财产权都不是源自自然财产权，而是法律创设的权利。这与其道德上是否正当无关，仅由其客体的信息属性决定。
八、关于精神权的讨论
尽管知识产权的财产权是人为创设的，知识产权的精神权却基于自然权利，知识产权法是对这种自然权利的法律规范和保护。例如，尽管屈原、李白、杜甫、曹雪芹、罗贯中、荷马和莎士比亚的创作未能使其致富，但其作品的精神权利是天然存在的。屈原的诗不可能是荷马的诗，反之亦然。如果出现错位，一旦人们发现，也会纠正过来。人们并不能通过知识产权立法来改变这一自然属性。可见，从道义上，知识产权的精神权是与生俱来的天赋人权，即依自然人或人群创造或保存知识的事实而天然存在，并不因知识产权法的存废变更而存废变更。正是由于知识产权之精神权依事实而存在的自然属性，使得知识产权的精神权没有财产权的地域性和时间性，并且具有天然的排他性。即使是相同的但事实上独立的发明创造，其创造者也各自享有属于自己的独立排他的精神权。以微积分的发明为例，牛顿和莱布尼茨分别独立发明了微积分。但牛顿的微积分表现为“流数”，莱布尼茨的微积分表现为我们现在常用的形式。显然，牛顿和莱布尼茨发明微积分的事实是排他的。尽管两人发明的微积分在本质上相同、他们也分别享有发明微积分的精神权，但牛顿的精神权显然不是莱布尼茨的精神权。反之亦然。当然，通常在先发明者的精神权知名度更高，效用更大。这就是为什么历史上英伦三岛与欧洲大陆为争夺微积分的在先发明权而隔阂百年的原因。这里，我们看到精神权既有效用，又有稀缺性。但由于精神权是绑定于特定主体的权利，不可转让和交易，所以即使精神权既有效用，又有稀缺性，也不能成为财产权，牛顿和莱布尼茨也不可能转让自己的微积分发明权而从市场获利。
虽然精神权依事实而天然存在，不可转让和交易，但由于精神权也是以特定有用信息为对象的权利、难以通过对客体的占有或标记而被固定，精神权也往往因法才能获得有效保护。如果法律不禁止这种精神权的让渡，则发明创造者的这种精神权就可能被违背事实地让渡给投资人或单位领导，他们就可能荒唐地被评为教授、院士；如果法律不规定必须标识传统知识或遗传资源的来源，则借助这些知识而成名者就可以堂而皇之地攫取传统知识或遗传资源的创造或保存者的精神权。事实上，我国的确大量存在投资人或单位领导通过与发明、设计或创作者签订合同（其实是丛林规则的变相应用），而不当占有他人精神权的情况。如果发明创造者对外公开自己才是发明创造者的事实，反而会被视为违反合同和不守信用。这正好印证了卢梭对于人类处于丛林状态的描述。显然，在文明社会，法律有责任规定这种合同无效，并防范精神权的转让，以保护本质上不可转让但事实上常常被转让的精神权。这也是“尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造”思想的具体体现，是“以人为本”的科学发展观和知识产权文化建设的重要内容。
这里需要说明的是，我国著作权法中规定某些情况下起草人受委托人委托起草作品（例如讲话稿），其著作权（财产权和精神权）归委托人。这是在假定起草人理解并形式化表达了委托人想要表达的思想的前提下。因为从法律的角度看，委托人必须确认起草作品无论在内容上还是在形式上的确表达了委托人的想法。起草的作品要经过委托人修改、获得委托人认可、同意以其名义发表、并且要承担署名该作品的一切法律后果。在这种情况下，精神权归委托人是无可厚非的，因为这是委托人思想的表达，是符合事实的，不是违背事实的精神权利的让渡。这里的关键是作品的创作思想究竟是谁的。如果是委托人的，精神权就归委托人；如果是起草人的，精神权就应当归起草人，因为这种作品不是委托人思想的表达，而是起草人思想的表达。有时起草人和委托人共同参与了创作，则精神权由两者共享。这时当然有主创和次创之分，这种区分应以事实为依据。通常创作思想究竟是委托人的还是起草人的难以分辨。从可操作性上考虑，法律只好推定是委托人的。因为毕竟作品须经委托人同意才能发表，且是以委托人的名义发表的，委托人必须承担署名的全部责任。
专利发明的情况类似。实践中，专利法要求申请者必须如实填写专利发明人或设计人。这是发明人或设计人的精神权利，是不可转让的。如果精神权与专利无关，何必要在专利文件中填写这一栏呢？既然要填，就应保证其真实性。由于这一署名是与专利绑定在一起的，所以这一署名当然要由专利法规范，即：专利发明人或设计人的署名权是绑定于专利的精神权。在某些国家（例如德国），职务发明人是专利的原始权利人。只是根据雇佣合同的约定，职务发明人应当将财产权转让给雇主（要履行法律手续）。显然，发明人最初拥有财产权和精神权两种权利，转让的仅为财产权而不可能是精神权，因为精神权是不可让渡的。
这里我们看到了知识产权之精神权的绝对正当性。实际上，知识产权界之所以存在知识产权之财产权建立在正当性的基础上的看法，在很大程度上是由于混淆了知识产权之财产权和精神权而造成的。可见，研究和区分知识产权的财产权和精神权是何等重要。
有人不赞成将精神权作为知识产权的一部分，理由是精神权是一项独立的民事权利（人身权）、非法律创设、客观存在、且不可转让、永久存续等。从理论上讲，这种观点有道理，因为顾名思义，知识产权指的是“产权”而非精神权。本文以及社会各界谈论知识产权时也通常仅指财产权。但实践中，由于精神权的客体与财产权的客体是同一事物，精神权往往与财产权密不可分。例如,作品的发表权和修改权既有财产权的成分,又有精神权的成分,两者难以截然分开；我国著作权法中既规定了财产权，也规定了人身权（即本文之精神权）。我们不可能因此而认为著作权法是由知识产权法和人身权法两类法律机械结合而成的，而只能将著作权（包括人身权）作为一个整体而纳入知识产权。否则将会引起不必要的混乱。再如专利发明,如果把发明人和设计人从专利文件中去掉,社会如何知晓真实的发明或设计人呢?[2]当财产权人和发明或设计人不同时,如何维护发明人和设计人的精神权益呢?历史上,我们都知道瓦特发明了标志工业时代来临的蒸汽机、该发明获得了专利。但很少有人知道是谁资助瓦特搞出了该发明。我们不妨假设当初投资人与瓦特签订了投资人为专利发明人的合同、且当时的专利法不规定如实记载发明人。那么今天我们在谈论这项伟大的发明时，提到的可能就是另一个人了。这将是对历史和人类尊严的嘲弄。事实上，如果专利文件不载明真实的发明人，人们极容易将财产权人误认为发明人（很多时候财产权人的确就是发明人）。如果在法律上模糊知识产权的财产权人和创造或创作人之间的区别,则在可操作性上如何确定精神权人呢？如果投资人与发明人订立将投资人作为发明人的合同（发明人相对于投资人通常处于弱势，可能不得不同意这样的条款），这个合同是否有效呢？理论上不可转让的精神权又如何在实践中不被转让呢？
其实，这个问题的根源还是在于创新成果的信息属性。在自然状态下，信息在传播扩散中很容易被改变。例如创造或创作者的名字就可以被改变（尽管真实的创造或创作者的事实不能被改变）。换言之，创造或创作者在自然状态下难以维护自己的精神权利，必须由法律来保障。据说荷马就曾慨叹无法维护自己创作《荷马史诗》的精神权利。可见，与知识相关的精神权是非常脆弱的，往往只有在知识产权法律的专门保护下才能被权利人实际享有。这也正是本文在精神权前冠以“法定”一词的含意，也是本文主张在知识产权法律中充实保障精神权内容的原因。
有人依据国家或社会整体利益最大化的原则，认为从有利于投资及成果转让和实施的角度考虑,应当模糊财产权人和创造人之间的区别[3]。本文认为这种做法不可取。因为这样做不仅破坏了作为天赋人权的精神权的神圣性，也毒化了社会风气。总体上看，对激励创新和成果转化也不利。以蒸汽机为例，投资人并没有因为瓦特全部拥有绑定于该发明专利的精神权而减少其投资积极性，也没有因此妨碍此项技术的推广应用。事实上，多数知识产权的财产权和精神权的行使是分离或可分离的。日本的中村修二拥有发明蓝光二极管专利的精神权并未影响日亚公司拥有和行使蓝光二极管专利的财产权[4]。精神权的拥有人并不能以其精神权来妨碍财产权人转让或实施其财产权。例如海尔集团并没有因为公开表彰其金牌专利职务发明人而妨碍集团充分运用职务发明的专利。相反，精神权的激励给海尔带来的是积极向上的企业创新文化，海尔因此而获益。
对于创新者来说，有时精神权的激励比财产权的激励更重要。既然“法定”财产权的目的是激励创新，难道不应“法定”保护精神权以激励创新吗？历史上，我们都知道蔡伦发明造纸术、毕升发明活字印刷、张衡发明地动仪、司马迁写《史记》等。获利并不是他们创造或创作的主要动力，青史留名才是中国知识分子的最高追求。其实外国知识分子对精神权也很看重，否则就不会有历史上著名的牛顿和莱布尼茨谁先发明微积分之争。如果以姑息少数投资人或单位领导不当占有他人精神权来换取其为创新投资，恐怕对社会的贡献是适得其反。这从另一方面阐释了知识产权的精神权“法定”的含义，即“法定”保护精神权也遵从立法主体所代表的社会公众整体利益最大化的基本原则。
也有人虽同意精神权应在知识产权法中规范，但不主张将其作为知识产权的一部分。因为知识产权仅指财产权。这种划分理论上看似严谨，实践中却有不妥，因为这会带来不必要的麻烦。如果严格按字面理解，知识产权只包括财产权，那就不应在知识产权法中规范精神权，否则就会出现逻辑混乱：知识产权法中规范了不属于知识产权的东西。至少我们不得不刻意解释由于这种不属于知识产权的东西绑定于知识产权，所以要在知识产权法中予以规范。其实，只要我们约定知识产权这个称谓包含财产权和精神权两种权利，而不坚持从字面上理解知识产权仅为财产权，我们就会获得很多表达上的方便。例如，我们在谈知识产权激励创新时，就既包含了财产权的激励，也包含了精神权的激励。事实上，我们本来就没有严格按字面来理解知识产权。因为如果坚持仅按字面理解，知识产权的客体就只能是通常意义上的知识，而不应包含地理标志、普通商标、无创作性数据库、遗传资源、经营性信息等不属于知识的客体。这显然不符合知识产权领域的现状。既然如此，我们又何必在精神权问题上坚持一定要按字面理解知识产权呢？这其实只是一个称谓的约定俗成问题，并不涉及知识产权的本质。所以本文建议约定知识产权不排斥精神权，同时在无专门说明时，知识产权一词通常指财产权，以避免不必要的麻烦。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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