智慧财产法政策学初探（1）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
【日】田村山之著 李扬、许清译
作者：田村山之（北海道大学法学研究科教授）
翻译：李扬（华中科技大学法学院教授）
许清（华中科技大学法学院2006级学生）
一 智慧财产权正当化的根据
（一） 自然权论对激励论
关于智慧财产权正当化的根据，有自然权论和激励论两种相互对立的观点[1]。前者认为，人们对于自己创作的物品当然地享有权利；后者认为，如果过度地容许免费使用，对于后来的模仿者一方将太有利，从而可能导致意欲对智慧财产创作进行投资的先行者的数量减少，为了防止这种现象应该考虑在一定程度上禁止免费使用。
（二）两种自然权论
1. 洛克的劳动所有论
洛克的劳动所有论认为，人们应该拥有通过自己劳动所生产出来的物品。该理论作为智慧财产权的自然权论之一，经常被引用。
但是，第一点，洛克的论述有这样的前提命题，即上帝为了使人类利用“自然”，而将“自然”这种共有物给予人类，因此，在其腐烂之前，人们通过劳动在自然物的基础上生产出与之相区别的物品，为了利用该物品而得以对其主张所有权，这并不需要共有物其它相关者的同意[2]。但智慧财产的情况与此不同，它不像有体物那样可以只由一人占有，智慧财产权这种形式即使不对他人的利用主张排他权，自己也能够加以利用，因而不会发生腐烂。由此可见，在智慧财产的情况下，洛克劳动所有权理论的这种前提命题不成立。
第二点，洛克的劳动所有权理论是以这样的推理作为前提展开的，即人们既然对于自身享有所有权，也就应当对自己身体的劳动和自己的双手所从事的工作享有所有权。这里所说的自身所有的原理，也就是说除自己以外的人对于这个“自身”不得主张权利[3]。而智慧财产权是一种直接或间接制约他人身体活动自由的权利，承认这一点的话，就和劳动所有论的理论基础——自身所有的原理相矛盾了。因此，从这个意义上也可以认为，通过劳动所有论为智慧财产权寻找理论根据是很困难的[4]。
2. 黑格尔的精神所有权论
自然权论中的另一种类型是以人格利益或人格权为基础的理论，即认为智慧财产是创作者人格的表现物，因而当然地应受到保护。
黑格尔主张的这种精神所有权论，在承认作者自由意志表现由作者所有的同时，对于有体物转让后所剩下的与作者精神相关的无体物形式的作品，也应保留其权利。黑格尔还利用该理论能促进学术、艺术发展的观点，进一步充实了这一理论；而且还考虑到了著作物利用者的利益，容许了并非完全复制他人的著作物而只是借用其内容的行为[6]。
一般来说，黑格尔在自由意志的表现上是承认财产权的。其中的理由是，在精神世界中拥有自由意志的人们生活在外部物质世界中的时候，必然会对外界做出决定，而将外界作为自己的东西这种自由意志的决定，其最初具体化的形象可以理解为财产权[7]。人作为自由意志的主体，既然在社会关系中生活，财产权就不可欠缺，否定财产权，自由意志也就不可能存在[8]。
但是，既然存在外界，自由意志就不能以在精神世界中那样的形式得到贯彻。这是因为存在着作为他人自由意志表现的财产权。在自己的财产与他人的财产有关系的情况下，不得不考虑到他人，从而对自己财产的利用行为进行一定限制。进行这种调整，是社会政策的一项任务[9]。
对于智慧财产权来说，这有着决定性的意义。具有自由意志的人格为了在物质性社会的外界中生活，拥有能够使用物质的财产权就足够了，除此以外的制约他人自由的智慧财产权并非不可缺少。相反，由于智慧财产权与他人自由意志表现的财产权的行使会产生冲突，因此仅以自由意志的表现为根据，而将智慧财产权作为绝对化的权利的观点，不得不认为其有待商榷。黑格尔为了使著作权正当化，除了自由意志的表现这一论据外，也吸收了促进学术和艺术进步的激励论的成果，并因此而考虑到了公共领域，这可以说是其精神所有权论的必然结果[10]。
（三）智慧财产权的特征和福利
有种说法认为智慧财产权是对于无体物的权利，不管是否认同，至少作为智慧财产权对象的“智慧财产”与有体物是不同的。在这个意义上，对于信息的权利这种说法并没有错，只是这里的“信息”的含义是个问题。以智慧财产权为对象的“信息”，是人们行为的模式。智慧财产权是规制人们行为模式的一种权利，认可这种权利，人们的行为自由就会因此而受到制约。但是，从对信息拥有权利这样一个角度进行考查，而将智慧财产视为某种“物”的话，就会理所当然认为智慧财产权只不过是对于这种“物”产生的权利，但是不要忘记了智慧财产影响的是人们行为的模式。所谓智慧财产权，只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权罢了[11]。
这样一来，将智慧财产权作为制约他人自由的权利的话，只要某人创作出了某个东西，就会广泛制约自己以外的其他人的自由。使这一推论的正当化是困难的，这在之前关于洛克、黑格尔的议论中已经说明。
智慧财产权的正当化根据，并不只是权利者自身的利益，还应加入有益于更广泛的多数人的利益的考虑。也就是说，某种程度上的搭便车行为不加以防止的话，致力于创造智慧财产的人将大量减少，一般公众就会蒙受利益损失，我们难道不要持有这种福利或者说是效率性的观点吗[12][13]。这种情况下，某人进行了某种创作，基于福利或者说是效率性的理由而创设智慧财产权的意义，只不过在于使以积极形态表现出的制约他人行为自由的智慧财产权获得了正当化的消极根据[14]。
（四）效率性验证的困难性和民主决定的正统化
在此必须注意的是，虽然在效率性或福利的改善上追求正当化根据，但并不是必须坚持立即实现最佳资源配置这一命题。存在信息不对称和交易费用的现实市场与完全竞争市场相距甚远，使其接近也并非易事，期待通过某种制度实现最佳资源配置，其本身也许就是一种幻想。因此，暂且不考虑最大或最佳的资源分配，通过设置特定的智慧财产权制度来改善效率性或福利，以此来寻求正当化的根据可以说更为现实[15]。
但是，如果从效率性的观点来寻求智慧财产权制度的积极根据，会产生这样一个问题，即效率性测定的困难问题。采用某种有关智慧财产权的特定制度，该制度对于社会的效率性究竟是改善了还是恶化了，对此进行判断会遇到不小的困难。不只是对于效率性的定义有争论，私人间的效用比较也是一个难题。因而，在智慧财产权的情况下，便牺牲了在现时点上的短期的静态的效率性，而致力于将来长期的动态的效率性的改善[16]。
效率性的测定困难是指，如果采取了某个特定的制度，其正当性仅通过效率性的改善程度寻求正当化是困难的。这样一来，智慧财产权制度设置的积极正当化根据，不只是效率性的实现度，还应该寻求采用这一制度的程序上的正统性。比如，立法府的民主决定就是一种典型例，这时候，智慧财产权的正当性，其中有一部分就依靠立法府的政治责任。
（五）民主决定正统化的危险性和程序的正统化
但是，并不是所有民主决定的东西都是正当化的。这是从智慧财产权制约他人自由这一特点而不可避免产生的，并不单单是由于效率性和自由的矛盾引起的。致力于实现效率性的改善这一观点，在民主决定过程中也就有了来其内部的限制。这样做是因为，在政治过程中，集中在少数人中、容易被组织化的突出的利益，相对于分散在多数人中、不易被组织化的普遍的利益来说，更容易被反映出来。
即便如此，如果有所有权的话，就会有与特定有体物的物理接触相伴随的使用，并以此焦点为中心构建权利。虽说是对于有体物的所有权，但规制的并不是人和物之间的关系，而是人和人之间的关系，因为有这样一个焦点，权利的范围就不会无限制地扩大。
但是，制约着他人行为模式（与特定有体物的物理接触无关）的智慧财产权的情况就不同了，由于没有这样的焦点，对于权力的扩大，物理上的障碍没有作用。而且，也没有场所上的限制，对于人们行为的制约，有可能扩大到国际层面[17]。随着社会经济的扩大，能够制约他人行动自由的特权的价值不只会影响国内，还会扩大到国外，考虑到这些，（多国籍）企业将以国内外智慧财产权的强化为目标，进行合理的选择。这样一来，智慧财产权就超越了社会原本需要的界限，而得到了强化。实际上，智慧财产权也正是通过TRIPS协议等国际条约以及大多数以美国为一方当事人的两国间条约的推动，向国际扩张、强化的趋势发展[18]。
即使将讨论限定在国内，在立法过程中，与容易组织化的少数大企业的利益得以反应不同，不容易组织化的多数中小企业、个体经营者的利益缺乏足够的保障，因此从福利的观点来看的话，由此所形成的民主决定容易产生不均衡[19]。如前所述，由于除了福利外还有确保自由的必要，因此仅仅在立法上寻求程序的正统化是不行的。从这样的观点出发，我认为围绕智慧财产的利用行为在市场、立法、行政、司法各方面的作用分担所进行的讨论，是智慧财产权制度论的关键[20][21]。
二 市场、立法、行政、司法在决定程序上的作用分担
（一）市场的活用
市场的决定具有如下优点：通过竞争的程序，一方面更好地激励财物、服务供给，另一方面有关财物、服务需求供给状况的信息主要通过价格机制向市场上的人们传播，其结果是（暂且不管是否是是最佳）能够导致更有效率的资源配置
作者：田村山之（北海道大学法学研究科教授）
翻译：李扬（华中科技大学法学院教授）
许清（华中科技大学法学院2006级学生）
一 智慧财产权正当化的根据
（一） 自然权论对激励论
关于智慧财产权正当化的根据，有自然权论和激励论两种相互对立的观点[1]。前者认为，人们对于自己创作的物品当然地享有权利；后者认为，如果过度地容许免费使用，对于后来的模仿者一方将太有利，从而可能导致意欲对智慧财产创作进行投资的先行者的数量减少，为了防止这种现象应该考虑在一定程度上禁止免费使用。
（二）两种自然权论
1. 洛克的劳动所有论
洛克的劳动所有论认为，人们应该拥有通过自己劳动所生产出来的物品。该理论作为智慧财产权的自然权论之一，经常被引用。
但是，第一点，洛克的论述有这样的前提命题，即上帝为了使人类利用“自然”，而将“自然”这种共有物给予人类，因此，在其腐烂之前，人们通过劳动在自然物的基础上生产出与之相区别的物品，为了利用该物品而得以对其主张所有权，这并不需要共有物其它相关者的同意[2]。但智慧财产的情况与此不同，它不像有体物那样可以只由一人占有，智慧财产权这种形式即使不对他人的利用主张排他权，自己也能够加以利用，因而不会发生腐烂。由此可见，在智慧财产的情况下，洛克劳动所有权理论的这种前提命题不成立。
第二点，洛克的劳动所有权理论是以这样的推理作为前提展开的，即人们既然对于自身享有所有权，也就应当对自己身体的劳动和自己的双手所从事的工作享有所有权。这里所说的自身所有的原理，也就是说除自己以外的人对于这个“自身”不得主张权利[3]。而智慧财产权是一种直接或间接制约他人身体活动自由的权利，承认这一点的话，就和劳动所有论的理论基础——自身所有的原理相矛盾了。因此，从这个意义上也可以认为，通过劳动所有论为智慧财产权寻找理论根据是很困难的[4]。
2. 黑格尔的精神所有权论
自然权论中的另一种类型是以人格利益或人格权为基础的理论，即认为智慧财产是创作者人格的表现物，因而当然地应受到保护。
黑格尔主张的这种精神所有权论，在承认作者自由意志表现由作者所有的同时，对于有体物转让后所剩下的与作者精神相关的无体物形式的作品，也应保留其权利。黑格尔还利用该理论能促进学术、艺术发展的观点，进一步充实了这一理论；而且还考虑到了著作物利用者的利益，容许了并非完全复制他人的著作物而只是借用其内容的行为[6]。
一般来说，黑格尔在自由意志的表现上是承认财产权的。其中的理由是，在精神世界中拥有自由意志的人们生活在外部物质世界中的时候，必然会对外界做出决定，而将外界作为自己的东西这种自由意志的决定，其最初具体化的形象可以理解为财产权[7]。人作为自由意志的主体，既然在社会关系中生活，财产权就不可欠缺，否定财产权，自由意志也就不可能存在[8]。
但是，既然存在外界，自由意志就不能以在精神世界中那样的形式得到贯彻。这是因为存在着作为他人自由意志表现的财产权。在自己的财产与他人的财产有关系的情况下，不得不考虑到他人，从而对自己财产的利用行为进行一定限制。进行这种调整，是社会政策的一项任务[9]。
对于智慧财产权来说，这有着决定性的意义。具有自由意志的人格为了在物质性社会的外界中生活，拥有能够使用物质的财产权就足够了，除此以外的制约他人自由的智慧财产权并非不可缺少。相反，由于智慧财产权与他人自由意志表现的财产权的行使会产生冲突，因此仅以自由意志的表现为根据，而将智慧财产权作为绝对化的权利的观点，不得不认为其有待商榷。黑格尔为了使著作权正当化，除了自由意志的表现这一论据外，也吸收了促进学术和艺术进步的激励论的成果，并因此而考虑到了公共领域，这可以说是其精神所有权论的必然结果[10]。
（三）智慧财产权的特征和福利
有种说法认为智慧财产权是对于无体物的权利，不管是否认同，至少作为智慧财产权对象的“智慧财产”与有体物是不同的。在这个意义上，对于信息的权利这种说法并没有错，只是这里的“信息”的含义是个问题。以智慧财产权为对象的“信息”，是人们行为的模式。智慧财产权是规制人们行为模式的一种权利，认可这种权利，人们的行为自由就会因此而受到制约。但是，从对信息拥有权利这样一个角度进行考查，而将智慧财产视为某种“物”的话，就会理所当然认为智慧财产权只不过是对于这种“物”产生的权利，但是不要忘记了智慧财产影响的是人们行为的模式。所谓智慧财产权，只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权罢了[11]。
这样一来，将智慧财产权作为制约他人自由的权利的话，只要某人创作出了某个东西，就会广泛制约自己以外的其他人的自由。使这一推论的正当化是困难的，这在之前关于洛克、黑格尔的议论中已经说明。
智慧财产权的正当化根据，并不只是权利者自身的利益，还应加入有益于更广泛的多数人的利益的考虑。也就是说，某种程度上的搭便车行为不加以防止的话，致力于创造智慧财产的人将大量减少，一般公众就会蒙受利益损失，我们难道不要持有这种福利或者说是效率性的观点吗[12][13]。这种情况下，某人进行了某种创作，基于福利或者说是效率性的理由而创设智慧财产权的意义，只不过在于使以积极形态表现出的制约他人行为自由的智慧财产权获得了正当化的消极根据[14]。
（四）效率性验证的困难性和民主决定的正统化
在此必须注意的是，虽然在效率性或福利的改善上追求正当化根据，但并不是必须坚持立即实现最佳资源配置这一命题。存在信息不对称和交易费用的现实市场与完全竞争市场相距甚远，使其接近也并非易事，期待通过某种制度实现最佳资源配置，其本身也许就是一种幻想。因此，暂且不考虑最大或最佳的资源分配，通过设置特定的智慧财产权制度来改善效率性或福利，以此来寻求正当化的根据可以说更为现实[15]。
但是，如果从效率性的观点来寻求智慧财产权制度的积极根据，会产生这样一个问题，即效率性测定的困难问题。采用某种有关智慧财产权的特定制度，该制度对于社会的效率性究竟是改善了还是恶化了，对此进行判断会遇到不小的困难。不只是对于效率性的定义有争论，私人间的效用比较也是一个难题。因而，在智慧财产权的情况下，便牺牲了在现时点上的短期的静态的效率性，而致力于将来长期的动态的效率性的改善[16]。
效率性的测定困难是指，如果采取了某个特定的制度，其正当性仅通过效率性的改善程度寻求正当化是困难的。这样一来，智慧财产权制度设置的积极正当化根据，不只是效率性的实现度，还应该寻求采用这一制度的程序上的正统性。比如，立法府的民主决定就是一种典型例，这时候，智慧财产权的正当性，其中有一部分就依靠立法府的政治责任。
（五）民主决定正统化的危险性和程序的正统化
但是，并不是所有民主决定的东西都是正当化的。这是从智慧财产权制约他人自由这一特点而不可避免产生的，并不单单是由于效率性和自由的矛盾引起的。致力于实现效率性的改善这一观点，在民主决定过程中也就有了来其内部的限制。这样做是因为，在政治过程中，集中在少数人中、容易被组织化的突出的利益，相对于分散在多数人中、不易被组织化的普遍的利益来说，更容易被反映出来。
即便如此，如果有所有权的话，就会有与特定有体物的物理接触相伴随的使用，并以此焦点为中心构建权利。虽说是对于有体物的所有权，但规制的并不是人和物之间的关系，而是人和人之间的关系，因为有这样一个焦点，权利的范围就不会无限制地扩大。
但是，制约着他人行为模式（与特定有体物的物理接触无关）的智慧财产权的情况就不同了，由于没有这样的焦点，对于权力的扩大，物理上的障碍没有作用。而且，也没有场所上的限制，对于人们行为的制约，有可能扩大到国际层面[17]。随着社会经济的扩大，能够制约他人行动自由的特权的价值不只会影响国内，还会扩大到国外，考虑到这些，（多国籍）企业将以国内外智慧财产权的强化为目标，进行合理的选择。这样一来，智慧财产权就超越了社会原本需要的界限，而得到了强化。实际上，智慧财产权也正是通过TRIPS协议等国际条约以及大多数以美国为一方当事人的两国间条约的推动，向国际扩张、强化的趋势发展[18]。
即使将讨论限定在国内，在立法过程中，与容易组织化的少数大企业的利益得以反应不同，不容易组织化的多数中小企业、个体经营者的利益缺乏足够的保障，因此从福利的观点来看的话，由此所形成的民主决定容易产生不均衡[19]。如前所述，由于除了福利外还有确保自由的必要，因此仅仅在立法上寻求程序的正统化是不行的。从这样的观点出发，我认为围绕智慧财产的利用行为在市场、立法、行政、司法各方面的作用分担所进行的讨论，是智慧财产权制度论的关键[20][21]。
二 市场、立法、行政、司法在决定程序上的作用分担
（一）市场的活用
市场的决定具有如下优点：通过竞争的程序，一方面更好地激励财物、服务供给，另一方面有关财物、服务需求供给状况的信息主要通过价格机制向市场上的人们传播，其结果是（暂且不管是否是是最佳）能够导致更有效率的资源配置
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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